De behoefte van partijen in grensoverschrijdende procedures aan (autonome) uitleg van artikel 5 lid 3 van de EEX-Verordening Verordening 44/2001 (inmiddels artikel 7 sub 2 Verordening 1215/2012; de ‘herschikte’ EEX-Verordening) blijft voer voor rechters en, vooral, het Hof van Justitie van de EU. Dat heeft onder meer te maken met het feit dat deze bevoegdheidsbepaling ziet op het scheppen van een forum voor verbintenissen uit onrechtmatige daad. Dit leerstuk kan toegepast worden op allerhande feitencomplexen en, belangrijker, heeft een plaats binnen verschillende rechtsgebieden: van aansprakelijk gestelde bestuurders van een vennootschap tot inbreuken op de EU-mededingingsregels (artikelen 101 en/of 102 VWEU). De vraag is dan ook steeds hoe (en waar) ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ moet worden bepaald in de vele gevalstypen die de rechtspraktijk rijk is.
Naast de variatie in ‘onrechtmatige daden’ vloeit de behoefte aan uitleg eveneens voort uit de verschillende varianten van schade die kunnen worden gevorderd in een procedure. Artikel 5 lid 3 van Verordening 44/2001 bepaalt immers dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan als forum kan dienen. Denk bijvoorbeeld aan de uitspraak van Hof Amsterdam tussen de VEB en BP waarin het hof zich onbevoegd verklaarde, nadat het (in lijn met het Universal-arrest) oordeelde dat het schadebrengende feit zich niet in Nederland had voorgedaan: het intreden van zuivere vermogensschade op een beleggingsrekening in Nederland is niet voldoende voor een kwalificatie als Erfolgsort ex artikel 7 sub 2 van de herschikte EEX-Verordening.
Beide bovengenoemde aspecten komen terug in een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU d.d. 5 juli 2018, waarbij ook de vraag aan de orde kwam wat precies een ‘filiaal’ is in de zin van artikel 7 lid 5 van de herschikte EEX-Verordening (het oude artikel 5 lid 5).
Deze bijdrage besteedt kort aandacht aan deze uitspraak en aan het belang ervan. De belangrijkste les is (wederom) wat ons betreft dat de uitleg van artikel 7 van de herschikte EEX-Verordening sterk samenhangt met de specifieke omstandigheden van het geval: van belang is welke specifieke (onrechtmatige) gedragingen worden gesteld en welke schade wordt gevorderd. Dat vergt een zorgvuldige analyse en een uitgekiende processtrategie.
Het geschil
De onderhavige procedure draait om een geschil tussen het Litouwse AB “flyLAL-Lithuanian Airlines” (“flyLAL“) enerzijds en het Letse”Air Baltic Corporation” AS (“Air Baltic“) en het vliegveld van Riga (Letland) anderzijds. flyLAL beschuldigt Air Baltic en het vliegveld Riga van het hanteren van roofprijzen.
Van belang is dat flyLAL, inmiddels failliet, vluchten verzorgde van en naar de luchthaven van Vilnius (Litouwen). In 2004 is Air Baltic begonnen met vluchten van en naar diezelfde luchthaven. Een aantal van deze vluchten had dezelfde bestemming als de vluchten van flyLAL. flyLAL stelt van de markt te zijn gedreven door Air Baltic doordat Air Baltic met betrekking tot bepaalde vluchten roofprijzen zou hanteren. Die roofprijzen zouden zijn gefinancierd door de verlaging van de tarieven voor luchtvaartdiensten die worden verleend door de luchthaven van Riga. De Letse mededingingsautoriteit heeft aangegeven
i) dat de luchthaven van Riga een systeem van kortingen hanteerde dat resulteerde in kortingen tot 80% voor verschillende luchtvaartdiensten; en
ii) dat dit systeem het artikel 102 tweede alinea onder c VWEU schond: misbruik van een machtspositie door het toepassen tussenhandelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties. Onder andere Air Baltic had van dit systeem geprofiteerd.
flyLAL wilde haar schade vergoed krijgen wegens een gestelde inbreuk op artikel 102 VWEU. Zij wendde zich tot de rechter van haar eigen land, in Vilnius (Litouwen), terwijl Air Baltic en het vliegveld zijn gevestigd in Riga (Letland).
In eerste aanleg is de vordering tot schadevergoeding van FlyLAL toegewezen. Air Baltic en het vliegveld Riga voerden vervolgens in hoger beroep o.a. het verweer dat de Litouwse rechter vanwege het bepaalde in (toen nog) artikel 5 EEX-Vo niet bevoegd zou zijn om kennis te nemen van het geschil. Dit vormt aanleiding voor de Litouwse rechter om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de uitleg van artikel 5 lid 3 en lid 5 van Verordening 44/2001.
De prejudiciële vragen en de uitleg van het HvJ EU
Aan het Hof van Justitie van de EU zijn de volgende drie vragen voorgelegd:
- Moet onder het begrip‚ ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in artikel 5 lid 3 van Verordening 44/2001 in de omstandigheden van de onderhavige zaak worden verstaan de plaats waar verweersters’ met artikel 82, tweede alinea, onder c), EG (inmiddels artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU) strijdige onrechtmatige overeenkomst is gesloten dan wel de plaats waar handelingen zijn verricht waarbij gebruik is gemaakt van het uit die overeenkomst voortvloeiende financiële voordeel, door de verkoop tegen afbraakprijzen (kruissubsidiëring) in de concurrentiestrijd met verzoekster op dezelfde relevante markten?
- Kan de door verzoekster geleden schade (inkomstenderving) als gevolg van de voornoemde onrechtmatige daden van verweersters in casu worden aangemerkt als schade in de zin van artikel 5 lid 3 Verordening 44/2001?
- Moeten de activiteiten van het filiaal van Air Baltic in Litouwen in de omstandigheden van de onderhavige zaak worden aangemerkt als de ‘exploitatie van een filiaal’ in de zin van artikel 5 lid 5 Verordening 44/2001?
Initial damage of subsequent adverse consequences
Het hof begint met de beantwoording van de tweede vraag. Het hof maakt, en dat is op zich niet nieuw, een onderscheid tussen zogenoemde ‘initial damage’ die direct voortvloeit uit de onrechtmatige gedraging en ‘subsequent adverse consequences’ van diezelfde onrechtmatige gedraging (nr. 31 e.v.). Voor de eerste categorie geldt volgens het hof dat de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan binnen de reikwijdte van artikel 5 lid 3 Verordening 44/2001 valt: daar waar de ‘initial damage’ is geleden, kan worden geprocedeerd. Dit geldt niet voor de tweede categorie van schade, in ieder geval niet als de gestelde vermogensschade is geleden in een andere staat dan waar de initial damage is ingetreden. De plaats waar de ‘subsequent adverse damages’ zijn opgetreden, is dan dus geen tweede forum.
Vervolgens overweegt het hof dat de in deze zaak door flyLAL gevorderde type schade (inkomstenderving) binnen de reikwijdte van artikel 5 lid 3 Verordening 44/2001 kan vallen, en dus als ‘initial damage’ zou kunnen worden gekwalificeerd. Het hof maakt dit oordeel nadrukkelijk afhankelijk van de beoordeling van de feiten, en merkt op dat die beoordeling aan de nationale rechter is (nr. 34). Van belang is vervolgens waar zich de schade heeft voorgedaan: wanneer het gaat om schade als gevolg van mededingingsbeperkende gedragingen is dat “de plaats van de markt die door deze gedragingen is beïnvloed en waarop de gelaedeerde stel dat verlies te hebben geleden.” (nr. 43). Anders dan in CDC/Akzo Nobel (HvJEU 21 mei 2015, NJ 2016/106 m.nt. L. Strikwerda) stelt het hof expliciet dat de plaats van de markt tevens het forum kan bepalen, in lijn met het aanknopingspunt voor het bepalen van het toepasselijke recht artikel 6 lid 3 van de Rome-II Verordening. Dat heeft als praktisch voordeel dat de bevoegde rechter een claim wegens mededingingsbeperkende gedragingen aan de hand van zijn eigen (toepasselijke) materiële recht kan beoordelen, uiteraard met toepassing van de relevante Europeesrechtelijke regels.
Plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan: afhankelijk van kwalificatie gedragingen
Het hof lijkt te worstelen met de eerste prejudiciële vraag en maakt duidelijk dat de concrete vaststelling van de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (met name) afhangt van de vraag welk stempel wordt geplakt op de mededingingsbeperkende gedragingen. Zo kan de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan de plaats zijn waar een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsbeperkende overeenkomst is gesloten. Daarnaast kan de plaats waar roofprijzen zijn aangeboden en gehanteerd (wanneer die praktijk een inbreuk vormde op artikel 102 VWEU) eveneens gelden als plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Het is dus van belang dat de gelaedeerde die een schadevergoedingsprocedure begint het feitencomplex duidelijk kwalificeert, waarbij hij dus in bepaalde gevallen zelfs een keuzemogelijkheid heeft. Een ander voorbeeld hiervan zagen we in de procedure bij het Europese hof tussen statutair bestuurder Spies en (o.a.) de vennootschap Holterman Ferho Exploitatie B.V., waarin aan de orde was een samenloop tussen de grondslagen van artikel 2:9 BW, 7:661 BW en 6:162 BW. In dat verband overwoog het hof over de bevoegdheid op grond van artikel 5 lid 3 EEX-Verordening, dat de nationale rechter (eerst) diende te bepalen of de verweten gedragingen nietkunnen worden beschouwd als niet-nakoming van vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder om dan pas, als sprake is van een onrechtmatige daad, om te bepalen naar welke ‘plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat’ het feitencomplex verwijst (nr. 79):
“(…) dat de vordering onder de materie verbintenissen uit onrechtmatige daad valt wanneer – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – het verweten handelen niet kan worden beschouwd als niet-nakoming van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie, aan de hand van de feitelijke omstandigheden van de zaak het aanknopingspunt te bepalen dat het nauwst verband houdt met de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat en met de plaats waar de schade is ingetreden.”
Uitleg artikel 5 lid 5 (thans artikel 7 lid 5): bevestiging van reeds ingezette lijn
Het hof bevestigt dat er twee criteria gelden voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een filiaal, zodat de verweerder kan worden gedaagd voor de rechter van de plaats waar dat filiaal is gelegen (hier: Vilnius) (nr. 59):
i) Er dient een centrum van werkzaamheid te zijn dat zich naar buiten “duurzaam manifesteert” als het verlengstuk van een moederbedrijf. Dat centrum moet beschikken over een eigen directie en materiële uitrusting, zodat het zaken kan doen met derden, zonder dat die zich rechtstreeks tot het moederbedrijf hoeven te wenden; en
ii) De procedure moet betrekking hebben op hetzij handelingen die verband houden met de exploitatie van een filiaal, hetzij verbintenissen die door dit filiaal zijn aangegaan namens het moederbedrijf, wanneer die moeten worden uitgevoerd in de staat waar het filiaal gelegen is.
Het is, zo benadrukt het hof, aan de nationale rechter om dit te beoordelen en om – in de specifieke context van deze zaak – te beoordelen welke rol het filiaal van Air Baltic in Vilnius mogelijk heeft gespeeld bij de mededingingsbeperkende gedragingen. Over de omstandigheid dat het filiaal van Air Baltic geen eigen boekhouding heeft gevoerd, gescheiden van die van het moederbedrijf, merkt het hof op dat deze omstandigheid geen relevant criterium lijkt te zijn om vast te stellen of dit filiaal werkelijk heeft deelgenomen aan het door flyLAL aan Air Baltic verweten hanteren van afbraakprijzen (nr. 66).
De nadruk bij het bepalen van competentie ex artikel 5 lid 5 ligt, met andere woorden, op de vraag in hoeverre het filiaal deel heeft genomen aan de (in het onderhavige geval mededingingsbeperkende) gedragingen, en niet zozeer op de meeromvattende financiële en boekhoudkundige inbedding van het filiaal op zich.
Slotsom
Het hof bestendigt de in eerdere uitspraken uitgezette lijn, zoals het hof zelf aangeeft onder verwijzing naar onder meer de Concurrence-uitspraak uit december 2016. Daarnaast bevestigt deze uitspraak dat partijen in een procedure oog moeten hebben voor de consequenties die de juridische kwalificatie van een feitencomplex heeft voor de vraag welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen. Dat geldt niet alleen voor zaken zoals deze van flyLAL, waarin mededingingsbeperkende gedragingen aan de orde waren, maar ook voor andere grensoverschrijdende aansprakelijkheidszaken waarin schadevergoeding wordt gevorderd.
Het loont, zeker bij grotere claims, voor eisers de moeite om na te gaan welke fora er mogelijk zijn en waar het ‘procesklimaat’ het meest aangenaam is. Op deze keuze zal al vóór de eerste aansprakelijkstelling geanticipeerd moeten worden. Voor verweerders is er juist winst te behalen met een exceptie van onbevoegdheid, als de eisende partij zijn huiswerk niet goed gedaan heeft en niet de juiste feiten stelt om de aangezochte rechter ook het bevoegde forum te maken. Dat geldt niet alleen voor zaken zoals deze, waarin mededingingsbeperkende gedragingen aan de orde waren, maar ook voor andere zaken – ongeacht de juridische grondslag(en), waarbij in grensoverschrijdend EU-verband schadevergoeding wordt gevorderd.
