Inleiding: Brexit en geschillenbeslechting
Op 31 januari 2020 om middernacht heeft het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie verlaten. Daardoor is het Verenigd Koninkrijk ook geen partij meer bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER). In het terugtrekkingsakkoord[1] wat aan deze Brexit ten grondslag lag was een overgangsperiode overeengekomen tot en met 31 december 2020. Tot dat moment bleef het recht van de EU in het Verenigd Koninkrijk van toepassing en veranderde er feitelijk niets voor burgers, consumenten, ondernemingen, et cetera, in zowel de EU als het Verenigd Koninkrijk. Gedurende de overgangsperiode hebben de EU en het Verenigd Koninkrijk onderhandeld over hun toekomstige samenwerking en de regels die na het einde van de overgangsperiode van kracht zouden zijn.
Het uitgangspunt was daarbij dat, indien de EU en het Verenigd Koninkrijk hierover niet tot overeenstemming zouden komen, per 31 december 2020 de bestaande afspraken en EU-regelgeving (voor zover niet expliciet in stand gelaten in het terugtrekkingsakkoord) niet langer van toepassing zouden zijn. Dat betekent dat voor niet geregelde onderwerpen de EU-landen en het Verenigd Koninkrijk vervolgens zouden moeten terugvallen op oudere onderlinge afspraken of op de bepalingen van hun nationale recht.
Zoals bekend is uiteindelijk in de laatste week van 2020 op de valreep een Handels- en samenwerkingsovereenkomst[2] gesloten tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk. De afspraken die hierin gemaakt worden komen per 1 januari 2021 dus in de plaats van de eerder bestaande afspraken en EU-regelgeving. Deze overeenkomst is echter verre van alomvattend, en er zijn veel onderwerpen die in de Handels- en samenwerkingsovereenkomst niet worden geregeld.
In deze Birdbuzz zullen wij op een rijtje zetten welke regels er per 1 januari 2021 gelden op het gebied van de geschillenbeslechting. Op dit gebied bestaan er al sinds 1968 Europese afspraken– over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen, de internationale rechtsmacht van de nationale rechtbanken en de afspraken die partijen kunnen maken over het recht dat van toepassing is in hun onderlinge verhouding en de rechter waaraan zij hun geschillen willen voorleggen. Deze afspraken zijn in de loop van de tijd steeds verder uitgebreid.
Dankzij deze afspraken zijn Europese burgers en bedrijven er in vergaande mate aan gewend geraakt dat een in één lidstaat behaald vonnis zonder (al te veel) moeite in de andere lidstaten wordt erkend en ten uitvoer kan worden gelegd. Daarnaast weten partijen niet beter dan dat in grote mate voorspelbaar (of zelfs bepaalbaar) is dat de gerechten van een bepaald land zich bevoegd zullen verklaren om een geschil te beslechten en/of ermee in zullen stemmen een bepaald recht toe te passen. Met de Brexit en het einde van de overgangsperiode is aan deze vanzelfsprekendheid een einde gekomen.
Over de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen is in de Handels- en samenwerkingsovereenkomst niets geregeld, en het blijft vooralsnog onduidelijk welke regels hiervoor op de langere termijn zullen gelden. Voor andere aspecten van internationale geschillenbeslechting wordt (expliciet dan wel impliciet) teruggevallen op oudere internationale afspraken. Wij zullen dat hierna kort toelichten.
Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen
Een partij die in Nederland een gunstig vonnis behaalt tegen een in het Verenigd Koninkrijk woonachtige/gevestigde wederpartij kan sinds 1 januari 2021 niet zonder meer dit vonnis in het Verenigd Koninkrijk erkend krijgen of ten uitvoer laten leggen. Onder de voorheen geldende regels van de Brussel I-bis Verordening[3] kon dit wél. Deze verordening maakte het mogelijk dat beslissingen van de gerechten van één van de lidstaten in de gehele EU werden erkend en zonder gerechtelijke toestemming direct in de gehele EU ten uitvoer konden worden gelegd. Voor vonnissen in zaken die nog op of vóór 31 december 2020 aanhangig zijn gemaakt gelden (ingevolge artikel 67 van het terugtrekkingsakkoord) overigens nog steeds deze regels van erkenning en tenuitvoerlegging van de Brussel I-bis Verordening.
Voor zaken die ná 31 december 2020 aanhangig worden gemaakt is erkenning en tenuitvoerlegging in het Verenigd Koninkrijk minder eenvoudig. De grondslag daarvoor zal nu in oudere verdragen moeten worden gevonden.
Zo is zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk partij bij het Haags Verdrag inzake bedingen van forumkeuze[4]. Indien er sprake is van een exclusieve forumkeuze voor de Nederlandse of Britse rechter bepaalt dit verdrag dat de beslissing van het gerecht dat op deze voet is aangewezen door de andere verdragsluitende staten wordt erkend en ten uitvoer gelegd. In het verdrag worden limitatieve gronden gegeven waarop de erkenning of tenuitvoerlegging kan worden geweigerd.
Ingeval van niet-exclusieve forumkeuzes of andersoortige bevoegdheidsafspraken kan voor de erkenning en tenuitvoerlegging worden teruggevallen op het bilaterale verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk betreffende de wederkerige erkenning en ten uitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke zaken uit 1967[5]. Dit bilaterale verdrag is sinds de inwerkingtreding van Europese procesrechtelijke regelingen uitsluitend nog toegepast op de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen tussen Nederland en de Engelse Kanaaleilanden en tussen het Verenigd Koninkrijk en de Nederlandse Antillen, maar is nooit formeel buiten werking gesteld. Het verdrag regeert de erkenning (waarover hierna meer) en de tenuitvoerlegging van vonnisen. Voor wat betreft de tenuitvoerlegging is uitsluitend de tenuitvoerlegging geregeld van vonnissen op grond waarvan een geldsom is verschuldigd. Gelet op het feit dat veel vonnissen ook andere (niet-monetaire) verplichtingen bevatten, bijvoorbeeld verplichtingen om iets te doen of te laten, is dat een belangrijke beperking ten opzichte van de regelingen in de Brussel I-bis Verordening en het Haags Verdrag inzake bedingen van forumkeuze.[6]
Het gevolg van deze beperking tot de tenuitvoerlegging van monetaire vorderingen, is dat partijen (wanneer het Haags Verdrag inzake bedingen van forumkeuze -zie hiervoor- ook niet van toepassing is) voor de tenuitvoerlegging van niet-monetaire vorderingen moeten terugvallen op hun eigen nationale regelingen van internationaal privaatrecht. Voor een Nederlandse partij die de tenuitvoerlegging zoekt van een Engels vonnis waarin een niet-monetaire vordering is toegewezen, betekent dit in beginsel dat de zaak opnieuw inhoudelijk zal moeten worden beoordeeld door een Nederlandse rechter. Overigens zal dit niet snel leiden tot een volledige ‘retrial’, zolang de Nederlandse rechter zich ervan kan vergewissen dat -kortweg gesteld- het Engelse vonnis is gewezen door een bevoegde rechter, in een procedure omgeven met voldoende waarborgen en niet in strijd met de Nederlandse openbare orde of een Nederlandse uitspraak met kracht van gewijsde tussen dezelfde partijen over hetzelfde geschil. Maar alsnog is de regeling veel omslachtiger dan die van vóór 1 januari 2021.
De vraag of onder het bilaterale verdrag sprake is van een vordering waarin een geldsom is verschuldigd, is daarmee van belang. Er is op dat gebied niet veel, maar wel enige, jurisprudentie bekend. Het Hof Amsterdam heeft in 2011[7] nog bepaald dat een veroordeling in de proceskosten, zonder dat die proceskosten als bedrag zijn genoemd, niet kwalificeert als geldvordering in de zin van het bilaterale verdrag van 1967. Wanneer de lijn van dat arrest wordt gevolgd, is de tenuitvoerlegging onder het verdrag vrijwel uitsluitend mogelijk bij vonnissen waarin een definitief vastgestelde geldsom wordt toegewezen. Een veroordeling tot betaling van een geldsom dat nog door een nadere berekening moet worden bepaald, zal dan niet voldoende zijn. Het moet nog blijken hoe moet precies worden omgegaan met veroordelingen tot bijvoorbeeld de betaling van wettelijke rente over een overigens wel definitief vastgesteld bedrag. Ook zal moeten blijken hoe moet worden omgegaan met een veroordeling tot betaling van een dwangsom bij niet nakoming van een hoofdveroordeling. In de Brussel I-bis Verordening en het Verdrag van Lugano (waarover hierna meer) is een specifieke regeling opgenomen die erop neerkomt dat dwangsommen slechts voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen wanneer het bedrag door het gerecht van herkomst definitief is bepaald. Het zou niet onlogisch zijn, hierbij aan te sluiten, wanneer het gaat om de tenuitvoerlegging van dwangsommen onder het bilaterale verdrag van 1967, maar dit is nog geen uitgemaakte zaak.
De regeling van de erkenning van vonnissen is in het bilaterale verdrag van 1967 ruimhartiger: erkenning vindt plaats in alle civielrechtelijke zaken (behoudens bepaalde weigeringsgronden die beperkt toepassing zullen vinden). Te denken valt dan aan verklaringen voor recht, bijvoorbeeld of er sprake is van een onrechtmatige daad, of een overeenkomst is ontbonden, of verplichtingen zijn nagekomen of niet, etc.
Zowel onder het Haagse verdrag inzake bedingen van forumkeuze als onder het bilaterale verdrag van 1967 zal sowieso alsnog een vorm van gerechtelijke toestemming moeten worden gevraagd voor de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis. Dat zal in ieder geval neerkomen op indiening van verschillende stukken en gewaarmerkte vertalingen, en uiteraard leiden tot een zekere mate van vertraging. Een complicerende factor is daarnaast dat onduidelijk is of het Haags Verdrag van toepassing is op overeenkomsten (met een dergelijke forumkeuze) die gesloten zijn na 1 oktober 2015 (zoals het Verenigd Koninkrijk aanneemt) of enkel op overeenkomsten die gesloten zijn na 1 januari 2021 (zoals de EU aanneemt).
Relevant is dat het Verenigd Koninkrijk ook toestemming heeft gevraagd om toe te treden tot het Verdrag van Lugano[8]. Toetreding tot dit verdrag zou ervoor zorgen dat onder andere de EU-regels inzake rechterlijke bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen van toepassing blijven, zij het op een iets lager niveau dan dat van de Brussel I-bis Verordening (namelijk op het niveau van de oude Brussel I Verordening[9]). Ook hierin ontbreekt overigens de onmiddellijke tenuitvoerlegging van een vonnis van de gerechten van een andere lidstaat. De gevraagde toestemming voor toetreding is tot op heden niet door de EU (zelf ook verdragspartij bij dit verdrag) verleend. Op dit moment is ook onbekend wanneer hierover een standpunt van de EU te verwachten valt.
Wat zijn de praktische consequenties van dit alles? Duidelijk is dat het voorlopig hoe dan ook een stuk lastiger zal worden om een in Nederland behaald vonnis in het Verenigd Koninkrijk ten uitvoer te laten leggen en vice versa. Het kan alleen al om die reden verstandig zijn, dáár te gaan procederen waar de wederpartij gevestigd is of vermogensbestanddelen heeft, om eventuele problemen met erkenning en tenuitvoerlegging te voorkomen. Dergelijke problemen kunnen ook worden voorkomen door te kiezen voor arbitrage, waarover hierna meer.
Rechtskeuze en toepasselijk recht
De regels rondom rechtskeuzes en toepasselijk recht zullen na 1 januari 2021 tussen Nederland en het verenigd Koninkrijk niet veranderen. Het Verenigd Koninkrijk heeft ervoor gekozen om de regels rondom het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (uit de Rome I Verordening[10]) en de regels rondom het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (uit de Rome II Verordening[11]) te behouden in het nationale recht.
Forumkeuze en keuze voor arbitrage
Het hierboven genoemde Haags Verdrag inzake bedingen van forumkeuze (reeds in werking) en het Verdrag van Lugano (nog niet in werking tussen het Verenigd Koninkrijk en de EU) behandelen ook de regels rondom het maken van een forumkeuze – en het gevolg daarvan. Voor de vraag of een geldige forumkeuze is of kan worden gemaakt, is daarom relevant welk verdrag van toepassing is en wat daarin op dit punt wordt bepaald. De forumkeuze kan in een overeenkomst tussen commerciële partijen uiteraard strategisch worden ingezet om toekomstige problemen met erkenning en tenuitvoerlegging te voorkomen. Bij die strategie kan een belangrijke rol spelen waar de relevante vermogensbestanddelen van de debiteur zich bevinden.
Uit het voorgaande volgt dat er dus in contracten als onderhandelingsresultaat een keuze kan worden gemaakt voor – bijvoorbeeld – Nederlands recht met als forum de Britse rechter, als de wederpartij daar is gevestigd of zijn vermogensbestanddelen heeft. Bedenk daarbij wel dat het erg complex kan zijn om het Nederlandse recht bij een buitenlandse rechter over het voetlicht te krijgen, en dat procederen in het Verenigd Koninkrijk veel complexer en duurder is dan hier. Als het gaat om een wederpartij die (ook of voornamelijk) in Nederland vermogensbestanddelen heeft, kan eventueel worden aangestuurd op de spiegelbeeldige situatie: bijvoorbeeld een keuze voor het recht van Engeland en Wales, met de Nederlandse rechtbank als forum. Een specifieke keuze voor het Netherlands Commercial Court (NCC) van Rechtbank Amsterdam kan in een dergelijk geval veel praktische bezwaren van de Engelse wederpartij wegnemen. Zo is de procesvoering bij het NCC geheel in het Engels en kunnen partijen afspraken maken om de procesgang zodanig aan te passen dat er aansluiting wordt gevonden bij common law regelingen, bijvoorbeeld op het gebied van bewijsvergaring. Het resultaat blijft echter een Nederlands vonnis (of, in hoger beroep bij het Netherlands Commercial Court of Appeals, een Nederlands arrest), zodat er geen perikelen rond erkenning of tenuitvoerlegging ontstaan.
Zoals gezegd kan bij het opstellen van een contract of na het ontstaan van een geschil echter ook een keuze worden gemaakt voor geschillenbeslechting in arbitrage, in plaats van bij de overheidsrechter. Tot het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 1958,[12] zijn inmiddels meer dan 150 landen wereldwijd toegetreden, [13] zodat de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen, ook die uit verre landen, over het algemeen eenvoudiger is dan bij vonnissen van de overheidsrechter. Omdat er (naast andere voordelen) ook nadelen aan arbitrage verbonden zijn, zoals de vaak hogere kosten, is het van belang vooraf (vóór het aangaan van de arbitrale overeenkomst als onderdeel van het beoogde contract), of na het ontstaan van het geschil maar voorafgaand aan het sluitend van een arbitraal compromis, juridisch advies in te winnen.
* Wij danken Devi Sietaram, student-stagiaire bij Bird & Bird in Den Haag, voor haar assistentie bij de research voor dit artikel.
[1] Link naar: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:12019W/TXT&from=NL
[2] Link naar: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:22020A1231(01)&from=EN
[3] Link naar: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215&from=NL
[4] Link naar: https://assets.hcch.net/docs/9400e47c-528b-43d4-b516-7980ed44df1d.pdf
[5] Link naar: https://wetten.overheid.nl/BWBV0004295/1969-09-21
[6] De procedure voor de erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing wordt beheerst door het land waarin om erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht.
[7] ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7117.
[8] Link naar: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX%3A22007A1221%2803%29
[9] Link naar: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001R0044&from=NL
[10] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0593&from=NL
[11] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007R0864&from=NL
[12] https://wetten.overheid.nl/BWBV0005176/1964-07-23
[13] https://verdragenbank.overheid.nl/nl/Treaty/Details/006850.html
