Na bijna vier jaar onderzoek heeft de Europese Commissie (“Commissie”) voor in totaal € 7,8 miljoen aan boetes uitgedeeld aan Valve (als exploitant van gaming-platform Steam) en aan de game-ontwikkelaars Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media en ZeniMax (link). De game-ontwikkelaars kregen ieder een korting van 10-15% op aan hen de opgelegde boetes omdat zij de feiten erkenden en aan het onderzoek meewerkten. Valve weigerde mee te werken en kreeg geen korting op de boete van ruim € 1,6 miljoen.
De overtredingen
Volgens de Commissie hebben Valve en de game-ontwikkelaars de grensoverschrijdende verkoop van maar liefst ±100 PC-videogames beperkt, wat verboden is op grond van het mededingingsrecht. Door overeen te komen dat games niet buiten bepaalde lidstaten konden worden gespeeld, verdeelden de partijen de Europese markt.
De Commissie maakt Valve en de game-ontwikkelaars samengevat de volgende twee verwijten:
-
-
- Geoblocking – De ontwikkelaars kwamen met Valve overeen dat activation keys voor games op Valve’s Steam platform die werden gekocht in land A, niet konden worden gebruikt om dezelfde games op het Steam platform te spelen in land B; en
- Marktverdeling door beperking van grensoverschrijdende diensten – de ontwikkelaars kwamen met andere distributeurs overeen dat hun games niet verkocht mochten worden aan consumenten buiten een overeengekomen geografisch gebied, ook niet passief d.w.z. op aanvraag van de consument.
-
Volgens de Commissie hebben deze gedragingen plaatsgevonden tussen maart 2007 en november 2018 binnen de EEA, in het bijzonder in vijf Oost-Europese landen (Tsjechië, Slowakije, Polen, Hongarije en Roemenië) en de Baltische staten.
Hoewel de Commissie in haar nieuwsbericht de nadruk legt op het geoblocking-aspect van de geconstateerde overtredingen, zijn deze boetes zeer nadrukkelijk gebaseerd op overtreding van het kartelverbod door beperking van passieve verkoop tussen lidstaten. Uit het feit dat de Commissie zo de nadruk legt op het geoblocking-aspect zou men kunnen afleiding dat het de Commissie menens voor wat betreft het voornemen om de geoblocking-verordening (zie hierna) uit te bereiden met audiovisuele diensten en (niet-audiovisuele) andere auteursrechtelijk beschermde diensten zoals muziek, games en ebooks. Beide aspecten zijn de moeite van nadere toelichting waard.
Verticale verkoopbeperkingen
Het mededingingsrecht, meer specifiek het kartelverbod, verbiedt afspraken tussen leverancier en distributeur waarbij het gebied waarin of de klanten waaraan de goederen of diensten mogen worden verkocht worden beperkt. Dergelijke zgn. verticale beperkingen leiden tot marktverdeling, wat indruist tegen de gedachte van één interne markt binnen de Europese Unie.
Wanneer er voldoende concurrentie in de markt bestaat mag onder omstandigheden alleen actieve verkoop buiten een exclusief toegewezen contractgebied of klantenkring worden beperkt. Dat wil zeggen dat een game-ontwikkelaar in land A niet op eigen initiatief een consument in land B mag benaderen. Passieve verkoop moet in beginsel altijd mogelijk zijn in de relatie distributeur/retailer – consument. Daarvan is sprake als een consument uit land B zelf contact opneemt met de game-ontwikkelaar in land A, door bijv. via diens website aan te geven dat hij een videogame wil kopen. In dit geval werd echter ook de passieve verkoop verboden of verhinderd door Valve en de game-ontwikkelaars.
Interessant is verder nog dat Valve heeft aangevoerd dat zij geen rol speelt als distributeur voor de games maar uitsluitend als agent haar platform beschikbaar stelt, d.w.z. bemiddelt tussen de aanbieders van games en de consumenten die de games willen spelen. De Commissie is hierdoor in elk geval niet overtuigd en meent dat Valve een cruciale rol speelt doordat zij de instellingen van de activation keys bepaalt en dus feitelijk de geoblocking instelt.
Anticipatie op uitbreiding van de geoblocking verordening?
De boetes zijn uitgedeeld op grond van het Europese mededingingsrecht. Sinds 2018 bestaat er echter een verordening die geoblocking-praktijken verbiedt – ook als die niet binnen het mededingingsrecht kunnen worden aangepakt: verordening 2018/302 inzake de aanpak van ongerechtvaardigde geoblocking en andere vormen van discriminatie van klanten op grond van nationaliteit, verblijfplaats of plaats van vestiging (Verordening 2018/302, zie het eerdere artikel dat wij daar over schreven hier).
Die verordening verbiedt samengevat (i) het blokkeren van toegang tot websites en het automatisch doorgeleiden naar een andere website, bevat (ii) een non-discriminatieverplichting bij de verkoop van goederen en diensten en (iii) een non-discriminatieverplichting bij betalingen voor zover dit gebeurt op basis van nationaliteit, verblijfplaats of plaats van vestiging.
De non-discriminatieverplichting bij de verkoop van goederen en diensten geldt op dit moment echter niet voor het leveren van (niet-audiovisuele) auteursrechtelijk beschermde diensten, zoals e-books, online muziek en videogames. Als onderdeel van de evaluatiebepaling opgenomen in de geoblocking verordening heeft de Commissie onlangs nog bekeken of de reikwijdte van de verordening zodanig zou moeten worden verruimd dat dat in de toekomst wel het geval zal zijn (link). De Commissie concludeerde:
Regarding other online content services partially covered by the current Regulation (such as access to music, e-books or videogames), the Report concludes that a further extension of the scope would not necessarily bring substantial benefits to consumers in terms of choice of content, as the catalogues offered are rather homogeneous (in many instances beyond 90%) among Member States. The Report also highlights potential impacts on the price of services in certain Member States.
De Commissie heeft inmiddels het voornemen uitgesproken om nader te onderzoeken of de geoblocking verordening niet zodanig moet worden verruimd dat auteursrechtelijk beschermde diensten in de toekomst wel daaronder vallen (link).
Wanneer en of de geoblocking verordening daadwerkelijk wordt uitgebreid is nog afwachten. Voor de consument zou dit betekenen dit dat een liedje of videogame niet enkel aangeboden mag worden in bijvoorbeeld de Nederland markt, maar dat dat product te downloaden moet zijn vanuit de gehele Europese Unie. En overal tegen dezelfde voorwaarden. Handhaving op grond van het mededingingsrecht is dan wellicht niet meer nodig. Daar komt bij dat de Commissie in dit geval kon acteren op grond van het mededingingsrecht omdat er meerdere ondernemingen bij de afspraken waren betrokken. De geoblocking verordening werkt ook wanneer het mededingingsrecht geen toepassing vindt, zoals bij unilaterale gedragingen of geoblocking afspraken binnen een groep van ondernemingen. Als de reikwijdte van de geoblocking verordening echter niet wordt uitgebreid, laat dit besluit zien dat ondernemingen die videogames, of andere niet-audiovisuele auteursrechtelijk beschermde werken, aanbieden, toch niet kunnen ‘geoblocken’.
Afsluiting
De boete van de Commissie aan de game-ontwikkelaars en Valve vormen een duidelijke waarschuwing aan ondernemingen die audiovisuele en andere auteursrechtelijk beschermde diensten verlenen binnen de EU. Na de Pay-TV zaak (link) is dit de tweede zaak waarin de Commissie op grond van het mededingingsrecht optreedt tegen geoblocking praktijken voor diensten die (nu nog) buiten de verordening vallen. Dit zal de dialoog tussen de Commissie en de sector die op dit moment plaatsvindt over de uitbereiding van de geoblocking-verordening verder op scherp zetten.
Gezien de weigering van Valve om medewerking aan het onderzoek van de Commissie te verlenen in ruil voor een korting op de boete, mag worden verwacht dat Valve het besluit zal aanvechten bij het EU Gerecht. Daarmee komt hopelijk meer duidelijkheid over de toepassing van het mededingingsrecht op territoriale licentiebeperkingen en ook over de vraag of Valve als exploitant van het Steam platform als distributeur of als agent moet worden aangemerkt.
