UPDATE III
Op 5 juli 2023 is het Staatsblad (Stb. 2023, 244) gepubliceerd waaruit blijkt dat het Wetsvoorstel op 15 november 2023 in werking zal treden.
UPDATE II
Op 14 maart 2023 heeft de Eerste Kamer de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie als hamerstuk afgedaan. Naar verwachting treedt het Wetsvoorstel op 1 juli 2023 in werking.
UPDATE I
Op 16 februari 2023 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel zonder wijzigingen of amendementen aangenomen. Het Wetsvoorstel staat nu als hamerstuk op de agenda van de Eerste Kamer op 14 maart 2023.
——————————————————————————————————————————————————————–
Schuldeiserbenadeling bij de ontbinding van lege rechtspersonen én te veel slapende rechtspersonen: het zijn twee cruciale redenen waarom het rechtsverkeer behoefte heeft aan wetgeving die een eenvoudig, snel, maar ordentelijk proces van ontbinding van lege rechtspersonen biedt. De wetgever heeft reeds in 1994 de zogenoemde turboliquidatie mogelijk gemaakt,[1] maar in de praktijk blijkt die regeling gevoelig voor misbruik en rechtsonzekerheid. De turboliquidatie wijkt af van de reguliere wijze van ontbinding en vereffening van een rechtspersoon in de zin dat bij een turboliquidatie geen vereffening plaatsvindt en de rechtspersoon direct ophoudt te bestaan zodra die wordt ontbonden zonder aanwezige baten. Hiermee kunnen lege rechtspersonen op een snelle en eenvoudige manier worden opgeruimd zonder tussenkomst van een rechtbank en zonder openbare aankondiging vooraf. De turboliquidatie werd daarmee – ondanks kritiek vanuit de literatuur en de praktijk – bijzonder populair. De kritiek zag voornamelijk op het gebrek aan ‘checks and balances’ rondom de positie van schuldeisers en jaarrekeningverplichtingen. De wetgever tracht met de Tijdelijke[2] wet transparantie turboliquidatie[3] (Wetsvoorstel) deze kritiek te adresseren.
Hieronder bespreken wij de volgende onderwerpen: we beginnen met een korte beschrijving van wat de huidige turboliquidatie precies inhoudt en wat de valkuilen kunnen zijn bij de toepassing ervan. Vervolgens bespreken we het Wetsvoorstel en sluiten we af met een aantal aandachtspunten voor de praktijk.
Wat is de turboliquidatie onder huidige wetgeving?
Iedere Nederlandse rechtspersoon kan op verschillende manieren ophouden te bestaan. De eenvoudigste, goedkoopste en snelste manier waarop een rechtspersoon ophoudt te bestaan is de turboliquidatie. De turboliquidatie is geregeld in artikel 2:19 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW). Het artikel bepaalt dat indien een rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, hij op dat tijdstip ophoudt te bestaan. Om een rechtspersoon te kunnen ontbinden door middel van een turboliquidatie moeten onder de huidige wetgeving de volgende stappen worden doorlopen:
- het bestuur constateert dat de rechtspersoon geen baten heeft en bevestigt dat aan de algemene vergadering (tenzij het een stichting betreft);[4]
- de algemene vergadering of – ingeval van een stichting – het bestuur, besluit vervolgens tot ontbinding van de rechtspersoon (artikel 2:19 lid 1 sub a BW);
- de vennootschap houdt onmiddellijk op te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW); en
- het bestuur doet opgaaf bij het handelsregister van (i) de ontbinding, (ii) het ontbreken van baten en (iii) van het feit dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW).
In de literatuur wordt met argusogen gekeken naar deze regeling.[5] Kort samengevat zouden schuldeisers benadeeld kunnen worden door toepassing van de turboliquidatie. In de rechtspraak zijn veel voorbeelden te vinden die deze kritiek ondersteunen. Zo concludeerde het Hof ’s-Hertogenbosch dat schuldeisers door toepassing van de turboliquidatie ten onrechte met lege handen kwamen te staan.[6] Daarnaast zouden schuldeisers over onvoldoende rechtsmiddelen beschikken om zich te kunnen verzetten tegen een eventuele benadeling.
Ter voorkoming van dergelijk misbruik heeft de minister voor Rechtsbescherming (Minister) op 12 juli 2022 het Wetsvoorstel ingediend.[7] Op 16 februari 2023 staat het Wetsvoorstel als hamerstuk op de agenda van de Tweede Kamer waarna het zal worden doorgestuurd naar de Eerste Kamer. Het is op het moment van verschijnen van dit artikel nog onbekend wanneer precies de voorgestelde regeling van kracht zal worden, maar naar verwachting zal dat niet later dan 1 juli 2023 zijn.
Wat is de turboliquidatie onder het Wetsvoorstel?
In het Wetsvoorstel krijgt het bestuur van de rechtspersoon een verzwaarde verantwoordingsplicht bij een turboliquidatie. Als blijkt dat het bestuur deze verantwoordingsplicht nalaat, kan een bestuursverbod volgen. De verantwoordingsplicht en het bestuursverbod worden geregeld in twee (nieuwe) wetsartikelen: artikel 2:19b en 2:19c BW. De verantwoordingsplicht en het bestuursverbod gelden in aanvulling op de reeds bestaande stappen voor de turboliquidatie.
Artikel 2:19b BW (nieuw): de verantwoordingsplicht
De voorgestelde verantwoordingsplicht bestaat uit twee elementen.
Ten eerste moet het bestuur financiële verantwoording afleggen bij de Kamer van Koophandel over de ontbonden rechtspersoon. Het (voormalig) bestuur is verplicht binnen 14 dagen na de ontbinding bij de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven (het handelsregister en eventuele buitenlandse openbare registers waar de rechtspersoon staat ingeschreven), de volgende documenten te deponeren:
- een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden en het voorgaande boekjaar als op het moment van ontbinding over dat jaar nog geen jaarrekening openbaar is gemaakt;
- een beschrijving van:
- de oorzaak van het ontbreken van baten op het tijdstip van de ontbinding;
- de eventuele wijze waarop de baten van de rechtspersoon zijn gerealiseerd en de wijze waarop opbrengsten van de rechtspersoon zijn verdeeld;
- de reden(en) waarom schuldeisers van de rechtspersoon eventueel onbetaald zijn gebleven; en
- de jaarrekeningen inzake de boekjaren die vooraf zijn gegaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien daarvoor op grond van artikel 2:394 lid 3 BW een plicht tot openbaarmaking bestaat waar nog niet aan is voldaan, in voorkomend geval inclusief de accountantsverklaring, bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW.
Ten tweede moet het (voormalig) bestuur, onverwijld na het deponeren van de bovengenoemde documenten, schriftelijk mededeling doen aan de eventuele schuldeisers die geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, zo volgt uit artikel 2:19b lid 2 BW. De achterliggende gedachte van deze verplichting is dat moet worden voorkomen dat schuldeisers in het ongewisse blijven en pas na lange tijd moeten begrijpen dat hun schuldenaar niet meer bestaat. Deze mededeling moet dus schriftelijk gebeuren. In de consultatieronde was het schriftelijkheidsvereiste nog niet opgenomen. Verschillende consultatiereacties wezen echter op de mogelijke bewijsproblemen die dat met zich zou kunnen brengen. Het Wetsvoorstel is daarom op dit punt aangepast. Aan het schriftelijkheidsvereiste kan ook langs elektronische weg worden voldaan, zo volgt uit de memorie van toelichting van het Wetsvoorstel.
Het niet voldoen aan de verantwoordingsplicht zoals neergelegd in artikel 2:19b BW (nieuw) heeft overigens geen goederenrechtelijk effect. Dit betekent dat het dus geen invloed heeft op de vraag of de rechtspersoon is ontbonden of opgehouden te bestaan.
Artikel 2:19c BW (nieuw): bestuursverbod
Naast de nieuwe verantwoordingsplicht brengt het Wetsvoorstel een verruiming met zich mee in de gevallen waarin een bestuursverbod kan worden opgelegd. Als de rechtspersoon door middel van de turboliquidatie is opgehouden te bestaan en daarbij één of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, kan de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie (OM) een bestuursverbod opleggen in de volgende drie gevallen:
- indien het bestuur niet heeft voldaan aan haar verantwoordingsplicht zoals neergelegd in artikel 2:19b lid 1 BW (zie hierboven); of
- de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon handelingen heeft verricht of nagelaten, waardoor één of meer schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld; of
- de bestuurders twee jaar voorafgaand aan de ontbinding – handelend als bestuurder of als natuurlijk persoon in de uitoefening van beroep of bedrijf – ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een beëindiging van een rechtspersoon met achterlating van schulden (i.g.v. faillissement óf turboliquidatie met achterlating van schulden) en hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
Een bestuurder die een bestuursverbod krijgt opgelegd kan niet langer de functie van bestuurder of commissaris vervullen. Het bestuursverbod kan worden opgelegd voor een maximale duur van 5 jaar. Zodra een bestuursverbod onherroepelijk is opgelegd, zal het worden geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Onder het huidige recht heeft het OM krachtens artikel 106a Faillissementswet ook al de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken een bestuursverbod op te leggen. Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk (zeer) weinig gebruik gemaakt – slechts 5 keer in de periode van 2016 tot en met 2020.[8] Men kan zich afvragen in hoeverre het OM over voldoende kennis en capaciteit beschikt om deze nieuwe toezichthoudende rol op zich te kunnen nemen.
Resumerend
Met name vanwege de nieuwe verantwoordingsplicht wordt een gedegen administratie en goede corporate housekeeping extra belangrijk. Doordat het bestuur proactief de schuldeisers zal moeten benaderen, verschuift de verantwoordelijkheid dat schuldeisers op de hoogte zijn van de turboliquidatie naar het bestuur. Het bestuur zal dus moeten toezien op een goede en volledige administratie met daarbij de contactgegevens van alle schuldeisers. Bij gebrek daarvan lijkt derhalve het reguliere ontbindingstraject waarbij de activa door middel van de wettelijke vereffeningsprocedure worden vereffend, meer voor de hand te liggen.
Op 16 februari 2023 staat het Wetsvoorstel als hamerstuk op de agenda van de Tweede Kamer. De Tweede Kamer zal het Wetsvoorstel naar verwachting in haar huidige vorm aannemen en doorsturen naar de Eerste Kamer. Het is nog niet bekend wanneer de Eerste Kamer over het Wetsvoorstel zal stemmen. Hieronder vindt u een overzicht van de stappen die bij toepassing van de turboliquidatie moeten worden doorlopen zodra het Wetsvoorstel in haar huidige vorm wordt aangenomen.
Stap 1: Geen baten
Het bestuur stelt vast dat de rechtspersoon geen baten heeft.
Stap 2: Besluit tot ontbinding
Het bevoegde orgaan neemt een besluit tot ontbinding per welk moment de rechtspersoon ophoudt te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW).
Stap 3: Verantwoordingsplicht: deponeren documenten
Het bestuur moet binnen 14 dagen voldoen aan de verantwoordingsplicht door de in artikel 2:19 lid 4 BW (nieuw) genoemde documenten te deponeren bij de Kamer van Koophandel.
Stap 4: Verantwoordingsplicht: mededeling schuldeisers
Het bestuur doet onverwijld na de deponering schriftelijk mededeling aan de overgebleven schuldeisers, zo volgt uit artikel 2:19b lid 2 BW (nieuw).
De volledige tekst van het Wetsvoorstel kunt u hier lezen.
Klik hier voor het hele Engelstalige artikel
Met medewerking van Hoang Pham
