Veel veranderingen zijn op komst met het einde van de overgangsperiode van de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) per 1 juli 2014. Vanaf dat moment zullen onder andere de gemeenten zich moeten houden aan de regels voortvloeiend uit deze wet wanneer zij economische activiteiten ontplooien en zullen zij dus voor een gelijk speelveld moeten zorgen. Dit zal bijvoorbeeld invloed kunnen hebben op de (privaatrechtelijke) verhuur van vastgoed, het exploiteren van overheidsdata of het exploiteren van sportaccommodaties. Dit laatste voorbeeld heeft veel aandacht van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) gekregen doordat dit een veel voorkomende economische activiteit van gemeenten is gebleken. Deze bijdrage geeft dan ook een overzicht van de invloed van de Wet M&O op het exploiteren van sportaccommodaties door gemeenten.
Ik zal eerst kort de achtergrond van de Wet Markt en Overheid schetsen, waarna de inhoud van de gedragsregels voortvloeiend uit de Wet M&O wordt weergegeven. Vervolgens zullen de gevolgen van het verlopen van de overgangstermijn per 1 juli 2014 en de uitzonderingen op de Wet M&O worden besproken. Hierna zullen nog afsluitende opmerkingen worden gemaakt.
Achtergrond
De aanleiding van de Wet M&O ligt erin dat de overheid in aanvulling op de reguliere overheidstaken, ook economische activiteiten ontplooit en dus in bepaalde gevallen als ondernemer optreedt. De concurrentie die dan ontstaat kan oneerlijk zijn, doordat een overheidsorganisatie concurrentievoordelen zou kunnen inzetten die zij bezit uit hoofde van haar publieke taak.
De doelstelling van de Wet M&O als onderdeel van de Mededingingswet (“Mw”, artikelen 25g tot en met 25m Mw), is zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen te creëren tussen de overheden en (andere) particuliere ondernemingen. Als de gemeente als ondernemer optreedt, en sportaccommodaties aanbiedt en deze financiert met publieke middelen, is daaraan het nadeel verbonden dat de mededinging wordt verstoord. Om de doelstelling te bereiken, bevat de Wet M&O vier gedragsregels om oneerlijke concurrentie door de overheid te voorkomen.
Inhoud Gedragsregels
Gemeenten hebben vanaf 1 juli 2012, de datum van inwerkingtreding van de Wet M&O, de kans gehad hun reeds bestaande economische activiteiten op die manier in te regelen dat deze conform de Wet M&O zijn. De overgangstermijn hiervan verstrijkt op 1 juli 2014. De economische activiteiten die de gemeente ontplooide na 1 juli 2012 moesten al conform de gedragsregels zijn. Economische activiteiten worden gedefinieerd als elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.
Vanaf 1 juli 2014 gelden de volgende regels ten aanzien van alle economische activiteiten door de (decentrale en centrale) overheid (een uitwerking van deze regels is te vinden in het Besluit Markt en Overheid):
- Integrale kostendoorberekening
Overheden moeten ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven doorberekenen. - Bevoordelingsverbod van overheidsbedrijven
Overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen boven concurrerende bedrijven. - Gegevensgebruik
Overheden mogen de gegevens waarover ze beschikken alleen hergebruiken voor andere, economische activiteiten als andere organisaties of bedrijven ook (onder dezelfde voorwaarden) over deze gegevens kunnen beschikken. - Functiescheiding
Op het moment dat een overheid bij bepaalde economische activiteiten een bestuurlijke rol heeft en ook zelf die economische activiteiten uitvoert, dan mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de bestuurlijke en economische activiteiten van die organisatie.
Gevolgen inwerkingtreding Wet O&M
Uit de steekproef van 11 februari 2014 die ACM uitvoerde om te onderzoeken of gemeenten in overeenstemming handelen met de Wet M&O, blijkt dat de handelswijze van de meeste onderzochte gemeenten, mogelijk niet in overeenstemming is met de gedragsregels uit de Wet M&O, omdat hetzij de integrale kosten niet worden doorberekend in de tarieven, danwel omdat sprake is van financiële voordelen die aan een overheidsbedrijf worden toegekend. De huidige situatie lijkt te zijn dat gemeenten ‘sociale tarieven’ hanteren voor het gebruik van de sportaccommodaties.
Gemeenten zullen bij de exploitatie van sportaccommodaties, zoals zwembaden of sporthallen, na 1 juli 2014 ten minste de integrale exploitatiekosten in rekening moeten brengen en zullen de overheidsbedrijven niet (meer) mogen bevoordelen. Zodoende kunnen ook private aanbieders van sportaccommodaties actief/actiever op de markt zijn of worden.
De inwerkingtreding zal grote gevolgen hebben voor de handelswijze van gemeenten en in het verlengde hiervan voor de uitbaters van sportaccommodaties, zoals sportverenigingen. De tarieven die de gemeente rekent zullen immers omhoog gaan, hetgeen zich logischerwijs direct zal vertalen in hogere lidmaatschapskosten van sportverenigingen.
Uitzondering op de Wet M&O
De reikwijdte van de Wet M&O is echter beperkt en ziet niet op openbare scholen, educatieve openbare instellingen of publieke media-instellingen, zo valt te lezen in het eerste lid van artikel 25h van de wet. Dit artikel kent nog meer uitzonderingen, waarvan voor deze bijdrage de uitzondering in lid 5 relevant is. Hierin is voorzien van een uitzondering van de toepassing van de Wet M&O voor activiteiten in het algemeen belang. Deze uitzondering zou dus een oplossing kunnen vormen voor gemeenten, zodat zij tóch sportaccommodaties kunnen exploiteren onder ‘sociale’ voorwaarden. Hierbij worden dan geen kostendekkende tarieven gehanteerd om sport betaalbaar en toegankelijk te maken en houden voor een breed publiek. Daarnaast zou hiermee deelname aan sport worden bevorderd.
Voorwaarden waaraan de Gemeente dient te voldoen om onder deze uitzonderingsgrond te vallen, is dat de gemeente een belangenafweging dient te maken waarin het algemeen belang duidelijk wordt onderbouwd en wordt neergelegd in een formeel, dus schriftelijk, besluit.
Afsluitend
De ACM ziet toe op naleving van de Wet M&O en zij kan ambtshalve of naar aanleiding van een klacht van een bedrijf of burger handhaven. Bij constatering van een overtreding van de Wet M&O kan de ACM bij beschikking verklaren dat zij een overtreding heeft vastgesteld, of kan aan de betrokken gemeente een last onder dwangsom worden opgelegd om af te dwingen dat de vermeende overtreding wordt beëindigd. ACM kan geen boetes opleggen.
Voor de gemeenten is er nog een hoop werk aan de winkel, nu uit de Steekproef Sportieve Concurrentie van de ACM blijkt dat de handelswijze van de gemeenten voor het merendeel niet conform de Wet M&O is. Voor gemeenten lijkt er niets anders op te zitten dan ofwel alle economische activiteiten in lijn te brengen met de Wet M&O, ofwel van de uitzondering gebruik te maken en de exploitatie van sportaccommodaties na een belangenafweging als ‘algemeen belang’ te kwalificeren en daartoe een formeel (schriftelijk) besluit te nemen.
Dit artikel is ook gepubliceerd in JutD 2014, nr. 6, p. 7-9
