Als een rechtspersoon haar hoofdvestiging grensoverschrijdend verplaatst kan dit leiden tot een conflict met de rechtsregels van het land van bestemming, indien het land van bestemming bij het vaststellen van welk recht van toepassing is van een ander principe uitgaat dan het land van oorsprong.
Rechtspersonen kunnen zich vestigen buiten het land waarin (of naar het recht waarvan) zij zijn opgericht. De vraag is dan of en in welke mate de rechtsregels van het land van bestemming van toepassing zijn op de statuten van de rechtspersoon.
Er zijn op dat vlak twee hoofdstromingen: de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel.
Volgens de leer van de werkelijke zetel wordt de interne organisatie van een rechtspersoon beheerst door het recht van de plaats waar zich het zwaartepunt van de feitelijke activiteiten bevindt (de hoofdvestiging). Volgens de incorporatieleer is bepalend naar wel recht een rechtspersoon is opgericht.
Deze verschillende uitgangspunten kunnen tot conflicten leiden, met name in de gevallen waarin een rechtspersoon, opgericht naar het recht van een land dat de incorporatieleer hanteert, zijn hoofdvestiging verplaatst naar een land dat de leer van de feitelijke zetel hanteert.
Een voorbeeld:
In Nederland geldt de incorporatieleer. Dat houdt in dat bij een niet-Nederlandse rechtspersoon die zich feitelijk in Nederland vestigt, de interne organisatie (statuten) wordt beheerst door de jurisdictie van het land van oprichting. Als een Luxemburgse S.à r.l. zich feitelijk in Nederland vestigt, dan is boek 2 van ons Burgerlijk Wetboek niet op haar van toepassing, en zal zij, als zij aandelen wil uitgeven, dit moeten doen met inachtneming van de Luxemburgse wet.
In Luxemburg geldt echter de leer van de werkelijke zetel. Een Nederlandse B.V. die zich feitelijk in Luxemburg vestigt, wordt door de Luxemburgse wet behandeld alsof het een S.à r.l. is. Voor de Nederlandse wet blijft het echter een Nederlandse B.V., die onderworpen is aan de bepalingen van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en die ook gewoon in het Nederlandse Handelsregister blijft ingeschreven.
Met enige regelmaat komt het daardoor voor dat van een Nederlandse B.V. naar (bijvoorbeeld) Luxemburgs recht aandelen worden uitgegeven, ingetrokken, overgedragen et cetera. Vaak is er een enig aandeelhouder, of vinden transacties plaats tussen twee joint-venture partners; en zolang alle betrokken partijen er van uitgaan dat de juiste techniek is gevolgd, lijkt er weinig aan de hand te zijn.
Dat wordt echter anders als er (belangen van) derden in het spel komen. Denk bijvoorbeeld aan een overname, waarbij alle aandelen worden overgedragen, een financieringsronde waarbij aandelen verpand worden, of een faillissement waarbij de curator het bestuur over neemt.
Het gebruikelijke due diligence-onderzoek wijst dan uit dat er allerlei vormvoorschriften niet in acht zijn genomen, als gevolg waarvan de aandelenverhouding volledig anders is dan dat men dacht. Dat kan de transactie ernstig vertragen en de transactiekosten substantieel verhogen, aangezien er dan van alles gerepareerd moet worden.
Het wordt nog problematischer als de B.V. failleert. Als het bestuur dan niet het Nederlands rechtelijke voorschrift heeft gevolgd om de jaarrekening binnen een bepaalde termijn te deponeren, dan wordt het faillissement geacht het gevolg te zijn van onbehoorlijk bestuur, en zijn de bestuurders persoonlijk aansprakelijk (tenzij zij het tegendeel kunnen bewijzen). Als dan ook nog eens het bestuur van de B.V. wordt gevormd door een andere rechtspersoon (bijvoorbeeld de Nederlandse moedermaatschappij), dan zijn op grond van het bepaalde in de Nederlandse wet ook de bestuurders van de moedermaatschappij persoonlijk aansprakelijk.
Dat alles zal niet voorzien (en zeker niet bedoeld) zijn bij het nemen van de beslissing om de B.V. “fiscaal” naar Luxemburg te verhuizen. Het alternatief zou zijn om de zetel van de B.V. ook juridisch grensoverschrijdend te verplaatsen. Aangenomen wordt dat dit mogelijk is op grond van uitspraken van het Europese Hof van Justitie. Zolang echter de Nederlandse wetgever deze mogelijkheid niet in de wet heeft opgenomen, bestaat hier nog onduidelijkheid over. Maar zelfs na invoering van een wettelijke regeling bestaat die mogelijkheid niet voor situaties waarin de feitelijke zetel naar een land buiten de EU wordt verplaatst. Het is dus zaak om bij al dit soort verplaatsingen vinger aan de pols te houden en na te gaan of er niet nog ergens verplichtingen naar nationaal recht blijven bestaan.
Dit artikel is ook gepubliceerd in Nieuwsbrief GCN februari 2015.
