In november 2016 is door de Hoge Raad bevestigd dat de vernietiging van een faillissement geen effect heeft op door een curator voordien verrichte beschikkingshandelingen. De curator kan rechtshandelingen verrichten tot het moment waarop de vernietiging in kracht van gewijsde is gegaan. Wel dient de curator terughoudend gebruik te maken van zijn bevoegdheden gedurende de periode waarin een vonnis tot faillietverklaring is vernietigd, maar deze vernietiging nog niet onherroepelijk is geworden.
Juridisch kader
Een door de rechtbank uitgesproken faillissement heeft onmiddellijke werking (bij voorraad op de minuut uitvoerbaar), onverminderd een daartegen gericht rechtsmiddel (Artikel 4 lid 5 Fw). Na de faillietverklaring heeft de failliet een termijn van acht dagen om daartegen desgewenst in hoger beroep te gaan (art. 8 lid 1 Fw). Tegen de beslissing van het gerechtshof kunnen partijen vervolgens gedurende acht dagen cassatieberoep instellen (art. 12 lid 1 Fw).
Voor de situatie dat een faillissement wordt vernietigd, bepaalt art. 13 Fw dat handelingen verricht door de curator vóór of op de dag, waarop aan het voorschrift tot aankondiging overeenkomstig art. 15 Fw is voldaan, geldig en verbindend zijn. Een aankondiging in de zin van art. 15 Fw omvat het op de hoogte stellen van curator en de griffier van de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken. In de praktijk vindt tevens publicatie plaats in het Centraal Insolventieregister en de Staatscourant.
Relevante feiten
In mei 2014 gaat een boekbinderij failliet. Mevrouw A (hierna: “Abbe”) maakt een doorstart en huurt daartoe een aantal machines en een bedrijfspand. De doorstart verloopt niet zonder problemen en in augustus 2014 spreekt de rechtbank Almelo, onder meer op verzoek van de verhuurder van het bedrijfspand, het faillissement van Abbe uit. Abbe gaat daartegen met succes in hoger beroep; in oktober 2014 vernietigt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het faillissement. Tegen de vernietiging door het Hof wordt tijdig cassatie ingesteld.
Kort ná de vernietiging van het faillissement door het Hof én tijdens de cassatietermijn van acht dagen verneemt Abbe dat het bedrijfspand en de machines die zij tot dan toe huurde door de verhuurder verkocht zijn aan X. X informeert Abbe dat zij niet langer gebruik kan maken van het gehuurde. Als gevolg daarvan heeft zij geen toegang meer tot haar eigendommen in het bedrijfspand, die enkele dagen later elders zijn opgeslagen. Eveneens tijdens de cassatietermijn heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris een deel van de eigendommen van Abbe verkocht en geleverd aan een derde.
Procedures
1. Kort geding tot afgifte
Naar aanleiding hiervan start Abbe een kort geding waarin zij afgifte van haar eigendommen vordert. Zij stelt dat het Hof het faillissement heeft vernietigd en dat er aldus geen faillissement meer is. De voorzieningenrechter overweegt dat het faillissement van Abbe weliswaar is vernietigd door het Hof, maar dat die vernietiging niet in kracht van gewijsde is gegaan, omdat er in de cassatieprocedure nog geen (andersluidend) arrest is gewezen. Daarom is Abbe – kort gezegd – niet-ontvankelijk.
2. Cassatie in de faillissementsprocedure
Kort na voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter volgt de uitspraak van de Hoge Raad in de faillissementsprocedure; het cassatieberoep wordt verworpen met toepassing van art. 81 RO. Dat betekent dat het arrest waarin het faillissement vernietigd is in kracht van gewijsde gaat. Het faillissement wordt geacht nooit te hebben bestaan.
Zoals gezegd kan de curator rechtsgeldig handelingen verrichten tot en met de dag dat de vernietiging van het faillissement ook conform art. 15 Fw aangekondigd is.
3. Hoger beroep tegen het vonnis in kort geding
Abbe gaat in hoger beroep tegen het vonnis in kort geding. De vernietiging van het faillissement is dan onherroepelijk geworden. Het Hof stelt dat ook vast. Abbe wordt in hoger beroep wel ontvankelijk verklaard.
Het Hof overweegt dat (i) het faillissement intreedt met het uitspreken daarvan, (ii) het faillissement blijft bestaan bij het instellen van een rechtsmiddel daartegen en (iii) die rechtstoestand voortduurt tot een uitspraak waarin de faillietverklaring is vernietigd in kracht van gewijsde is gegaan. Het Hof verwijst hierbij naar HR 22 oktober 1940 (NJ 1941/431). Vervolgens overweegt het Hof dat handelingen door de curator verricht vóór de aankondiging van de vernietiging bindend zijn. Nu de beschikkingshandelingen van de curator zijn verricht ná de vernietiging door het Hof, maar vóór het in kracht van gewijsde gaan daarvan (lees: nog voor de aankondiging), houdt het partijen verdeeld of het faillissement op dat moment (al) wel of (nog) niet vernietigd was in de zin van artikel 13 Fw.
Uit de overwegingen van het hof lijkt te volgen dat het faillissement eerst eindigt wanneer de vernietiging daarvan in kracht van gewijsde is gegaan. Ten tijde van de beschikkingshandelingen door de curator was dat (nog) niet het geval. Het hof wijst de vordering van Abbe af.
4. HR-arrest van 11 november 2016
Kort en goed oordeelt de HR dat handelingen van de curator vóór en op de dag van de aankondiging van de vernietiging van het faillissement geldig en verbindend zijn en blijven. Een en ander strookt met het stelsel van de faillissementswet zoals neergelegd in artikelen 13 en 15 Fw.
De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat van de curator wél verwacht mag worden dat hij terughoudend gebruik maakt van zijn bevoegdheden in een situatie waar het faillissement vernietigd is, maar nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, bijvoorbeeld door een lopend cassatieberoep. De curator kan immers handelingen verrichten met onomkeerbare gevolgen. Van zijn bevoegdheden dient hij slechts gebruik te maken wanneer dat in het belang van de boedel is en uitstel niet kan worden geduld, zoals wanneer de uitoefening van de bevoegdheden noodzakelijk is voor de voortzetting van de gefailleerde onderneming, aldus de Hoge Raad.
Praktische betekenis en vraagtekens
Zodra de vernietiging in kracht van gewijsde is gegaan, wordt het faillissement geacht niet te hebben bestaan. Niet het praktische moment van vernietiging (door het Hof) is leidend, maar het daarop volgende moment van aankondiging ex art. 15 Fw. De curator kan handelingen tot aan dat moment verrichten. Hij moet daarbij weloverwogen te werk gaan en terughoudend gebruik maken van zijn bevoegdheden. Indien geen cassatie wordt ingesteld tegen een arrest waarin een faillissement wordt vernietigd, duurt het ‘slechts’ 8 dagen voordat het arrest in kracht van gewijsde gaat. Dat is een betrekkelijk korte periode, waarmee de curator rekening zal dienen te houden bij de keuze voor het verrichten van bepaalde handelingen. Overigens weerhoudt niets de curator ervan in overleg te treden met de (dan nog) failliet over de te verrichten handelingen; de failliet krijgt immers ook binnen afzienbare termijn de touwtjes weer in handen.
Wordt binnen de 8 dagentermijn echter wel cassatieberoep ingesteld, dan gaat de vernietiging pas wezenlijk later in kracht van gewijsde (aangenomen dat het oordeel van het Hof in cassatie overeind blijft). Al die tijd verkeert de onderneming of persoon nog in staat van faillissement. In de besproken casus lag er tussen de arresten van het Hof en de Hoge Raad een periode van bijna 5 maanden. Het is aannemelijk dat de curator in die periode toch beschikkingshandelingen zal moeten verrichten om de onderneming voort te kunnen zetten.
Zoals door de HR overwogen dient de curator terughoudend gebruik te maken van zijn bevoegdheden, gelet op de onomkeerbare gevolgen. De HR noemt daartoe als criteria (i) het belang van de boedel alsmede (ii) dat uitstel niet geduld kan worden, één en ander gelet op alle bij het faillissement betrokken belangen.
De curator kan na de vernietiging – in afwachting van cassatie – waar mogelijk in overleg treden met de failliet. Hier is echter een lastige taak voor de curator weggelegd die allicht tot tweestrijd leidt. De uitkomst van het cassatieberoep is immers onzeker en voor de curator is het dus ook lastig in te schatten of en op welke wijze hij met de gefailleerde kan samenwerken. Ondertussen dient hij te (blijven) handelen in het belang van de boedel (de gezamenlijke schuldeisers) en steeds te beoordelen of uitstel niet geduld kan worden. De uitkomst van die afweging zal steeds weer afhangen van de omstandigheden van het afzonderlijke geval.
Opgemerkt zij nog dat voor de verkoop van activa, zoals i.c. het geval was, overigens ook de instemming van de rechter-commissaris vereist is. De rechter-commissaris dient vanuit zijn rol als toezichthouder op de curator ook te beoordelen of de voorgenomen handelingen van de curator in het belang van de boedel zijn. Zo bezien is het in de praktijk mogelijk dat de curator in overleg met de failliet en met instemming van de rechter-commissaris gedurende een bepaalde periode – in afwachting van cassatie – aan het roer van de onderneming staat. Juridisch bezien heeft de failliet echter geen inspraak. Deze kan slechts van de curator verwachten dat hij terughoudend van diens bevoegdheden gebruik maakt. Wordt die norm door de curator geschonden dan is en blijft de rechtshandeling rechtsgeldig verricht door een beschikkingsbevoegd persoon (vgl. overdracht ex 3:84 BW) en resteert voor de (dan) ex-failliet louter het instellen van een vordering jegens de curator, strekkende tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. Overigens zal het onrechtmatig handelen daar ongetwijfeld niet lichtvaardig aangenomen worden, nu de rechter-commissaris zijn instemming zal hebben gegeven. Het besproken arrest gaat niet over die onrechtmatigheid, maar betreft slechts de handelingsbevoegdheid van de curator. En zelfs al zou de aansprakelijkheid van de curator vast komen te staan, dan krijgt Abbe daarmee haar eigendommen niet terug, maar kan zij hooguit een schadevergoeding tegemoet zien.
