Op woensdag 6 december 2017 is de langverwachte Coty-uitspraak gepubliceerd door het Europese Hof van Justitie (“HvJEU“).[1] Ter discussie stond of producenten van luxe-artikelen een distributeur mogen verbieden om hun producten ook aan te bieden op online marktplaatsen zoals Amazon, Marktplaats en Bol.com. De discussie is zeer relevant voor selectieve distributiesystemen en online handel over heel Europa. Het Europese Hof van Justitie oordeelde onder meer:
- Merkhouders die gebruik maken van kwalitatieve selectieve distributiesystemen kunnen dit systeem enkel rechtvaardigen omdat zij het luxueuze image van hun product willen beschermen, en op voorwaarde dat de criteria voor de toegang tot het systeem objectief bepaalbaar zijn, uniform zijn en op niet-discriminerende wijze worden toegepast. Is aan die voorwaarden voldaan, dan valt het systeem buiten het kartelverbod van artikel 101(1) VWEU.
- Het HvJEU is duidelijk over de (mededingingsrechtelijke) geoorloofdheid van een selectief distributiesysteem. Hiermee heeft het HvJEU eindelijk de onduidelijkheid en verwarring die voortvloeide uit de zaak Pierre Fabre[2] Dit zal ongetwijfeld een opluchting zijn voor eigenaren van luxemerken.
- Indien een distributiesysteem wel onder het kartelverbod van artikel 101 VWEU valt omdat geen sprake is van zuiver kwalitatieve selectieve distributie, kunnen de verkooprestricties mogelijk vallen onder de ontheffingsmogelijkheid in lid 3 van artikel 101. Het HvJEU oordeelt dat een beperking op de verkoop op online platforms van derden geen hardcore-beperking is en dat deze als zodanig van de Groepsvrijstelling[3] kan profiteren. Dit betekent dat geautoriseerde distributeurs kunnen worden belet om hun luxe producten door te verkopen op online platformen zoals Amazon, Ebay, Marktplaats of bol.com. Nationale mededingingswaakhonden zullen niet in staat zijn om tegen dit soort beperkingen op te treden indien ze binnen de veilige haven van de groepsvrijstelling zijn toegestaan.
- Zelfs buiten de ‘veilige haven’ van de Groepsvrijstelling kunnen leden van een selectief distributiesysteem voor luxe merkartikelen volgens het HvJEU worden verhinderd om op platforms van derden te verkopen teneinde het luxueuze imago van de producten te behouden. Dit betekent dat eigenaars van luxe merkproducten die een selectief distributiesysteem gebruiken, de verkoopmogelijkheden van hun distributeurs te allen tijde kunnen beperken zodat deze distribiteurs enkel producten kunnen verkopen op (eigen) websites die zijn toegelaten tot het stelsel – mits zij ervoor zorgen dat de criteria objectief, niet-discriminerend en uniform zijn en worden toegepast.
Deze zaak is belangrijk voor de rechtszekerheid omtrent online verkoop in selectieve distributiesystemen en zal van harte worden verwelkomd door eigenaren van luxe merken. Advocaat-Generaal Wahl had een breder pad gekozen en het belang van merken in het algemeen erkend, terwijl het HvJEU deze toepassing in het midden laat en alleen ingaat op luxe merken. In die zin is dit arrest een gemiste kans van het HvJEU om in te gaan op deze argumentatie van de AG en daarmee duidelijkheid te verschaffen over de geoorloofdheid van selectieve distributiesystemen wanneer die betrekking hebben op niet-luxe producten alsmede van beperkingen van verkoop via online platforms in bredere zin. Dit is met name van belang met betrekking tot de toepassing van de Groepsvrijstelling op selectieve distributie; het lijkt uit economisch en juridisch opzicht onwenselijk om binnen dit toepassingsgebied een onderscheid te moeten maken tussen luxe en niet-luxe producten. Verduidelijking op dit gebied was gewenst en verdere jurisprudentie zal nu alsnog moeten uitmaken of de Coty-redenering ook van toepassing is op niet-luxe merken.
De achtergrond van de Coty-zaak en voorafgaande procedures in Duitsland
Het arrest is het gevolg van een geschil tussen cosmeticahuis Coty Germany GmbH (“Coty“) en haar distributeur, Parfümerie Akzente GmbH (“Akzente“), waarin het hogere regionale gerecht Oberlandesgericht Frankfurt am Main een verzoek op een prejudiciële beslissing indiende bij het HvJEU. Coty had getracht Akzente een beperking op te leggen die deze verplichtte om te verkopen via de eigen fysieke winkels en website van Akzente, wat betekent dat het niet op platforms van derden mocht verkopen. Akzente weigerde dit en voerde aan dat een dergelijke beperking mededingingsbeperkend was en zo verscheen het dispuut voor de rechtbank in Frankfurt.
De verwijzende rechter stelde verschillende vragen met betrekking tot selectieve distributie, waaronder algemene verbodsbepalingen voor geautoriseerde wederverkopers die op platforms van derden verkopen.
Deze vragen ontstonden na een reeks spraakmakende zaken met betrekking tot online platformverboden, waarbij de Duitse mededingingsautoriteit (Bundeskartellamt, “BKartA“) onder meer online platformverboden veroordeelde in de selectieve distributienetwerken van bekende merken zoals Asics en Adidas. In die gevallen heeft het BKartA een eenvoudige “of-of” oplossing gehanteerd:
- Ofwel het platformverbod was niet onderhevig aan artikel 101 VWEU (of het Duitse equivalent Sec. 1 ARC) omdat aan de Metro-criteria[4] was voldaan (hoewel deze toen nog zeer restrictief werden uitgelegd), dat wil zeggen: (i) de eigenschappen van het betrokken product maken distributie uitsluitend noodzakelijk door vooraf geselecteerde (“geautoriseerde”) detailhandelaren, die in de praktijk beperkt zijn tot luxeproducten; (ii) dergelijke detailhandelaren worden geselecteerd op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard; en (iii) dergelijke kwalitatieve criteria worden op niet-discriminerende wijze toegepast, gaan niet verder dan nodig om de hoge kwaliteit van de betrokken goederen te behouden en zijn evenredig;
- óf het platformverbod werd beschouwd als een niet-gerechtvaardigde hardcore beperking van klanten en / of verkoop aan eindgebruikers. Dit had twee gevolgen – ten eerste kon de gehele overeenkomst niet profiteren van de Verticale Groepsvrijstelling en ten tweede nam de mededingingsautoriteit aan dat het platformverbod een concurrentiebeperkend effect had, waardoor de bewijslast op de leverancier werd gelegd om aan te tonen dat dit niet het geval was.
Achtergrond opinie AG Wahl
Al in juli stelde AG Wahls advies dat deze of-of-aanpak van het BKartA te restrictief is. AG Wahl meende dat (1) de Metro-criteria, die bepalen wanneer een selectief distributiesysteem gerechtvaardigd is, niet beperkt mogen blijven tot luxeproducten en (2) beperkingen van online platformverkopen gerechtvaardigd kunnen zijn en niet als een hardcore beperking dienen te worden beschouwd.
AG Wahl suggereerde dat het HvJEU een einde zou moeten maken aan sterke tendensen van nationale mededingingsautoriteiten (met name in Duitsland) om het bereik van hardcore-beperkingen van de mededinging te verruimen. Hij benadrukte ook het belang van (bescherming van) merken in het algemeen en dat nieuwe vormen van internetverkoop niet noodzakelijkerwijs voorgaan op merkbescherming – een positie die vooral in Duitsland gangbaar was geworden. Eerder schreef ons internationale team hierover een signalering.
Relevantie voor de praktijk
De interesse in de Coty-zaak is wijdverspreid vanwege toenemende online handel en selectieve distributiesystemen. Recente Nederlandse jurisprudentie laat ook goed het belang voor de praktijk zien. In oktober publiceerden wij een korte analyse van de het vonnis van de Amsterdamse rechtbank in de zaak Nike/Action Sport. Een ban door Nike op het online platform van Amazon stond hierin centraal. De rechtbank Amsterdam volgde hier ook de conclusie van AG Wahl en achtte het selectieve distributiesysteem van Nike toegestaan onder artikel 101(1) VWEU, onder andere omdat het betrekking had op luxe producten ((sport)kleding van een bekend merk).
Interessant is ook dat het HvJEU een expliciete verwijzing maakt naar de door de Commissie uitgevoerde E-Commerce sector inquiry (hetgeen het belang van dit onderzoek voor de praktijk nogmaals onderstreept), waaruit bleek dat de eigen webshops van distributeurs, die door meer dan 90 % van de ondervraagde distributeurs in die inquiry worden gebruikt, ondanks de toenemende betekenis van platforms van derden bij het op de markt brengen van producten door wederverkopers, het voornaamste distributiekanaal in het kader van de distributie op internet vormen.[5] Ook hierover publiceerden wij eerder.
Conclusie
Hoewel het HvJEU het advies van de AG over de specifieke prejudiciële vragen heeft gevolgd, heeft zij niet dezelfde ruime insteek ingenomen die AG Wahl had genomen met betrekking tot de bescherming van merken in het algemeen. Het advies van de AG en het onderzoeksrapport van de E-Commerce sector van de Commissie bieden nog steeds enige houvast voor partijen die restricties voor online platformen voor niet-luxe producten en externe selectieve distributienetwerken nog wensen toe te passen. Tegelijkertijd is onmiskenbaar dat het begrip ‘luxe merkproducten’ nadere verduidelijking behoeft dan wel dat de toepasselijkheid van het Coty-arrest tot selectieve distributie van niet-luxe merkproducten wordt uitgebreid. Het lijkt dan ook wenselijk dat verdere jurisprudentie zal worden ontwikkeld in dit opzicht.
[1] 6 december 2017, Zaak C‑230/16, Coty Germany GmbH-Parfümerie Akzente GmbH.
[2] 13 oktober 2011, zaak C-439/09 Pierre Fabre Dermo-Cosmétique.
[3] Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
[4] 25 oktober 1977, zaak C-26/76, Metro SB-Großmärkte / Commissie
[5] Zie zaak C‑230/16, Coty Germany GmbH-Parfümerie Akzente GmbH, para. 54.
