it de e-commerce sector inquiry is onder meer gebleken dat er binnen de EU “digitale grenzen” blijken te bestaan en dat consumenten als gevolg daarvan op verschillende manieren belemmerd worden in de grensoverschrijdende aanschaf van goederen en digitale content (o.a. middels geoblocking).[1] Daarnaast bleek uit het onderzoek, dat verschillende fabrikanten van elektronica, onder andere door het gebruik van price-tracking software, (ongeoorloofde) invloed uitoefenden op de prijsstelling door distribiteurs.[2] Naar aanleiding van laatstgenoemde is de Europese Commissie een aantal (handhavings)onderzoeken gestart naar de (mededingingsbeperkende) online handelspraktijken van bedrijven.
Zo is de Europese Commissie formele handhavingsonderzoeken gestart naar vier producenten van consumentenelektronica: Asus, Denon & Marantz, Philips en Pioneer. Op 24 juli 2018 werd bekend dat de Commissie deze vier producenten heeft beboet voor overtreding van het verbod op verticale prijsbinding. Op 26 september 2018 heeft zij de niet-vertrouwelijke versies van de vier besluiten gepubliceerd. In een recente toespraak stelde Margrethe Vestager (Eurocommissaris voor Mededinging) het volgende over de opgelegde boetes:
“Something else that people are entitled to expect from online shopping is the possibility to shop around for the best deal when looking to buy a hair dryer, laptop or sound system. But the Commission found that in some cases, manufacturers were using price-tracking software to spot the e-shops that sold their products below the recommended price. When this happened, they swiftly asked – or bullied – the retailers to bring the price up again.
In other words, resale price maintenance is a whole lot quicker and easier in online markets thanks to price-tracking technology.
We were able to use competition enforcement to tackle four consumer-electronics manufacturers that were applying this strategy. In July this year, the Commission fined Asus, Denon & Marantz, Philips and Pioneer for putting pressure on online retailers to maintain higher prices because they broke EU competition rules’ ban on restrictive business practices. The resale price maintenance in these cases was clearly driven by a desire to discipline low-pricing online retailers. In other words, the manufacturers’ strategy was intended to bring prices up – not to enhance service for consumers.
The companies received reduced fines because they gave us additional evidence and admitted they had broken competition rules. This allowed us to come to a decision more quickly and devote resources to other matters to the benefit of consumers.”
In deze bijdrage gaan wij in op het verbod op verticale prijsbinding, de vier boetes die de Commissie oplegde en de rol die price-tracking software speelt in het mededingingsrecht en in de e-commerce sector in het bijzonder.
Wat is verticale prijsbinding?
Op grond van artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”)[3] is het verboden voor een leverancier om zijn distributeurs of retailers vaste of minimumprijzen op te leggen. Dit wordt ook wel verticale prijsbinding of resale price maintenance genoemd. Retailers moeten vrij zijn om hun eigen prijsniveaus te bepalen: prijs is immers, zeker bij consumentenproducten, vaak de belangrijkste (concurrentie)parameter. Het verbod geldt ook wanneer adviesprijzen door de druk van leveranciers in de praktijk als minimumprijzen gelden.
Het communiceren van vaste of minimumverkoopprijzen is doorgaans een directe overtreding van het verbod. In de praktijk komt het echter voor dat producenten druk uitoefenen op hun retailers en daarmee het verbod op een meer indirecte manier overtreden: bijvoorbeeld door het monitoren van gehanteerde prijzen in de markt of het communiceren van vaste prijslijsten, gevolgd door maatregelen zoals vertraagde of stopgezette leveringen wanneer de gecommuniceerde prijsniveaus niet werden nageleefd.
De besluiten van 24 juli 2018
In de vier besluiten heeft de Commissie onderzocht of de voornoemde elektronicafabrikanten de mededingingsregels hebben overtreden doordat zij online detailhandelaren hebben belemmerd in de vaststelling van de eindgebruikersprijzen in hun webwinkels. Het gaat dan bijvoorbeeld om huishoudelijke apparaten, notebooks en hi-fi audioproducten. De online detailhandelaren verkochten hun producten tegen – volgens de fabrikanten – te lage prijzen. Wanneer zij de door de fabrikanten gestelde prijzen niet opvolgden, werden zij veelal onder druk gezet, bijvoorbeeld door te dreigen met sancties zoals het blokkeren van de bevoorrading, het inhouden van commissies of bonussen of de schrapping van bepaalde partner programma’s.
- Computerhardware- en elektronicabedrijf Asus (AsusTek Computer Inc., Asus Computer GmbH en Asus France SARL) maakte zich schuldig aan verticale prijsbinding in Duitsland en Frankrijk in de periode tussen 2011 en 2014. Asus verdeelt haar producten via onafhankelijke distributeurs, waardoor zij niet direct in contact is met retailers. Desondanks zijn de accountmanagers van Asus vaak in contact met de retailers, onder andere om over de voorwaarden voor de aanschaf van producten te onderhandelen. Volgens het besluit van de Commissie hield Asus in deze twee landen op verschillende manieren toezicht op de prijzen, bijvoorbeeld door prijsvergelijkingswebsites en speciale software. Deze technieken stelden Asus in staat om te zien welke specifieke retailers onder het gewenste prijsniveau (Recommended Resale Prices: RPP) verkochten:
“Asus Germany circulated internally as of 2011 a so-called “online map” which gave employees on a daily basis an overview of regional as well as online pricing in Germany. If retailers sold below RRPs, they were contacted by employees of Asus Germany who regularly asked them to adjust the price.” (para. 47)
Daarnaast werd Asus geïnformeerd over laagprijzende retailers via klachten van andere retailers. Retailers die niet aan het door Asus gewenste prijsniveau voldeden, werden door Asus benaderd en gevraagd de prijs te verhogen; deden zij dit (herhaaldelijk) niet, dan werden zij gesanctioneerd door Asus, bijvoorbeeld door uitsluitsel van het premium partnership program, minder volume of verbod om het Asus online logo te gebruiken.Asus werd beboet met een bedrag van EUR 63.522.000. Dit bedrag werd verminderd met 40% vanwege de mate van samenwerking door Asus aan het onderzoek: Asus heeft kort na de inval van de Commissie aangeboden om aanvullend bewijs aan te leveren.
- Audiobedrijf Denon & Marantz (D&M Holdings Inc., D&M Germany GmbH en D&M Europe BV, “D&M“) heeft de concurrentie verstoord in Nederland en Duitsland door de wederverkoopprijzen van retailers te monitoren en commerciële druk uit te oefenen op retailers die lage prijzen hanteerden, en soms door vergeldingsmaatregelen te nemen tegen niet-conform handelende retailers, zoals het tijdelijk blokkeren van rekeningen en het stopzetten van leveringen. Ook beloonde D&M retailers, die zich aan de RRPs hielden, financieel. Deze strategieën waren gericht op het bereiken en het handhaven van een stabiel prijsniveau van de D&M producten op retailniveau.
Deze verticale prijsbinding leidde tot een boete van EUR 7.719.000, welke werd verminderd met 40% vanwege vergaande samenwerking door D&M aan het onderzoek.
- Technologiebedrijf Philips (Koninklijke Philips N.V. en Philips France S.A.S.) heeft een lokale verkooporganisatie genaamd Consumer Lifestyle in Frankrijk, die tijdens de inbreukperiode door het Franse Philips S.A.S. werd geëxploiteerd. De wederverkoop betrof consumentenelektronica zoals keukenapparaten, stofzuigers, elektrische tandenborstels of trimmers. De werknemers en directie van Consumer Lifestyle hielden de wederverkoopprijzen van retailers in beeld en verzochten hen om de prijzen te verhogen indien de producten onder RRP werden aangeboden. Dit werd bereikt door het uitoefenen van commerciële druk en soms door het nemen van vergeldingsmaatregelen. De Commissie heeft bewijs dat zowel het senior management van Consumer Lifestyle als Philips hiervan op de hoogte was.
Philips werd beboet met een bedrag van EUR 29.828.000, ook dit bedrag werd met 40% verminderd wegens vergaande medewerking door de onderneming aan het onderzoek.
- Tot slot werd het in Japan gevestigde Pioneer (Pioneer Corporation, Pioneer Europe N.V. en Pioneer GB Ltd) bestraft. Net als Philips beperkte zij de vrijheid voor het vaststellen van de wederverkoopprijzen voor consumentenelektronica, in haar geval elektronische thuisbioscoopproducten en andere audioproducten. Daarnaast beperkte Pioneer haar retailers in de mogelijkheid om over de grenzen heen te verkopen in andere Europese landen. Dit gebeurde bijvoorbeeld door het blokkeren van bestellingen van retailers, die naar het buitenland verkochten en een voorbehoud om bonusvergoedingen niet aan retailers uit te keren wanneer verkoop naar het buitenland plaatsvond. Pioneer kon de retailers met lage verkoopprijzen en verkoop buiten het land van vestiging monitoren door het traceren van serienummers van producten. Deze praktijk betrof volgens de Commissie 12 EER-landen.
De boete voor Pioneer die volgde betrof EUR 10.173.000 en werd met 50% verlaagd wegens medewerking aan het onderzoek.
Het resultaat van de in deze zaken geconstateerde verticale prijsbinding is volgens de Commissie dat daarmee de prijzen voor consumenten kunstmatig hoog werden gehouden. Veel online distributeurs maken gebruik van prijsstellingssoftware, waardoor hun prijzen automatisch worden aangepast aan de prijsstellingen van vergelijkbare concurrenten. Zo had de verticale prijsbinding direct invloed op de prijsstelling van andere handelaren en daarmee een veel breder effect op de bredere markt voor consumentenelektronica, aldus de Commissie.
Commentaar
Hoewel de Commissie voorheen voornamelijk leek te handhaven op horizontale overtredingen van het kartelverbod (bijvoorbeeld kartels tussen concurrenten) of misbruik machtspositie, lijkt handhavingsbeleid inmiddels ook op verticale relaties te zijn gericht. Dit heeft onder andere te maken met haar huidige focus op de Digital Single Market en het toenemende belang van e-commerce binnen de Europese Unie.
In de vier besluiten legt de Commissie geldboetes op voor in totaal meer dan 111 miljoen euro. Op het eerste gezicht lijken de opgelegde boetes aan de betrokken ondernemingen relatief laag (in vergelijking met boetes voor horizontale kartels en machtsmisbruik). Dit heeft verschillende redenen. In de eerste plaats hebben alle fabrikanten vergaand medewerking verleend aan het onderzoek, in de zin dat zij zelf (aanvullend) dragend bewijs van hun eigen overtreding hebben geleverd, waarbij zij uitdrukkelijk de feiten en de inbreuk hebben erkend (een eventueel beroep van de fabrikanten tegen de boetebesluiten is daarmee onwaarschijnlijk). Daarnaast heeft de Commissie er rekening mee gehouden dat verticale afspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zoals verticale prijsbinding naar hun aard vaak minder schadelijk voor de mededinging zijn dan horizontale afspraken.
De beboete praktijken laten zien dat moderne prijstechnologieën zoals vergelijkingssoftware voor- en nadelen kennen. Voor de consument laten ze snel en praktisch zien waar deze de meest goedkope versie van een product kan vinden. Voor de producent is het echter ook een efficiënte manier om de wederverkoop van zijn producten te monitoren en te zien welke prijzen op retailniveau gehanteerd worden. Met andere woorden: de transparantie in prijzen is een welkome ontwikkeling vanuit consumentenperspectief, maar kan ook kartelvorming en collusie in de hand werken. Het is te verwachten dat er nog meer handhavingsonderzoeken zullen volgen na het verschijnen van het e-commerce sector inquiry rapport[4]. Het is daarom aan te raden dat bedrijven goed nadenken op welke wijze zij in e-commerce en online handel hun distributiepraktijken en internetverkoopbeleid inrichten en monitoren.
[1] Zie ook eerdere bijdragen op Birdbuzz over e-commerce: Het verbod op geoblocking en geodiscriminatie; E-commerce en btw: de nieuwe regels; en Bescherming van luxe-imago en ban op online platformen bevestigd; langverwachte Coty-uitspraak door het Europese Hof.
[2] Voor een uitgebreider artikel over de uitkomsten van het eindrapport van de e-commerce sector inquiry zie: D.P. Kuipers & G.P. Sholeh, Eindrapport E-Commerce Sector Inquiry: extra aandacht voor geoblocking en verticale prijsbinding, NTER 2017/5, p.99-107.
[3] En nationale equivalenten van dit verbod, zoals artikel 6 Mededingingswet in Nederland.
[4] Tegelijkertijd met het onderzoek naar consumentenelektronica startte de Commissie in februari 2017 twee afzonderlijke onderzoeken, namelijk naar (i) bilaterale overeenkomsten tussen producenten en distributeurplatforms in videospellen, welke mogelijk het geoblocking-verbod overtreden, en (ii) afspraken tussen grote Europese touroperators die mogelijk klanten discrimineren op basis van hun nationaliteit of land van verblijf. Deze onderzoeken lopen nog.
