Inleiding
Het Europese Gerecht heeft in een uitspraak van 28 mei 2020 de deur naar verdere consolidatie in de telecomsector opengezet. Het Gerecht vernietigt het weigeringsbesluit van de Europese Commissie ten aanzien van de fusie tussen O2 (als merk van Hutchison 3G UK) en Three (als merk van Telefónica UK) en veegt in zijn uitspraak de bezwaren van de Commissie van tafel. De uitspraak zorgt er waarschijnlijk voor dat fusies in de telecomsector in de toekomst op minder weerstand zullen stuiten van de nationale toezichthouders en de Commissie.
Waar draait de zaak om?
O2 en Three zijn twee aanbieders van mobiele telefoniediensten in het Verenigd Koninkrijk. Zij waren eind 2015 voornemens om te fuseren. Gezien de omzet van de betrokken ondernemingen moest dit voornemen tot een fusie worden genotificeerd grond van de EU Concentratiecontroleverordening. De Commissie beoordeelde vervolgens of de fusie toelaatbaar is met het oog op de gevolgen van de fusie voor concurrentie op de betreffende markt.
De consumentenmarkt voor mobiele telefonie in het VK bestond ten tijde van de notificatie uit vier aanbieders met een eigen netwerk: EE, O2, Vodafone en Three. De fusie zou feitelijk tot gevolg hebben dat de nummer twee (O2) de nummer vier (Three) zou overnemen en daarmee de grootste aanbieder zou worden op deze markt.
De Commissie bracht in haar besluit drie argumenten naar voren waarom geen goedkeuring werd verleend aan de fusie. Enkel de eerste van die drie redenen wordt hier besproken: de fusie zal concurrentie uit de markt wegnemen en daarmee leiden tot hogere prijzen en minder keuze voor de consument. De andere twee argumenten (minder investeringen in de netwerkinfrastructuur en minder concurrentie op de groothandelsmarkt voor telecomaanbieders zonder een eigen netwerk) zijn van minder groot belang voor het arrest van het Gerecht en worden dan ook niet besproken.
De Commissie legde bij dit eerste argument extra nadruk op Three als een ‘belangrijke concurrentiefactor’ die – ondanks een relatief kleiner marktaandeel – een grote invloed heeft op de concurrentie op de markt voor mobiele telecomdiensten in het Verenigd Koninkrijk. Die invloed was, volgens de Commissie, relatief groot doordat Three lage prijzen hanteerde en de 4G-technologie zonder extra toeslag aanbood. Zowel Three als O2 oefenden belangrijke concurrentiedruk uit die weg zou vallen bij een fusie, wat zou leiden tot hogere prijzen in de markt, aldus de Commissie.
Het oordeel van het Gerecht
Het Gerecht is het niet eens met de analyse van de Commissie. Om te kunnen spreken van een ‘belangrijke concurrentiefactor’ moet sprake zijn van een onderneming die zich daadwerkelijk onderscheidt van zijn concurrenten op het gebied van impact op de concurrentie, aldus het Gerecht. Anders zou iedere onderneming in een markt met weinig ondernemingen aan kunnen worden gemerkt als een ‘belangrijke concurrentiefactor’.
De Commissie had op basis van de feiten dan ook niet kunnen concluderen dat Three een ‘belangrijke concurrentiefactor’ is. De Commissie heeft ook niet aan kunnen tonen dat de fusie zal leiden tot hogere prijzen en minder keuze voor de consument. Het Gerecht oordeelt dan ook dat de Commissie de concentratie niet tegen had mogen houden.
Een belangrijke kanttekening: het oordeel van de Europese rechter is nog geen finaal oordeel. De Commissie heeft nog de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Een kritische Commissie
De kritische houding van de Commissie ten aanzien van fusies van vier naar drie aanbieders (ook wel ‘4-naar-3-fusies’ genoemd) komt zeker niet uit de lucht vallen. Bij eerdere (telecom)fusies van vier naar drie aanbieders werd eenzelfde houding aangenomen, zie bijvoorbeeld de voorgenomen fusies in Ierland en in Duitsland. In het T-Mobile NL / Tele2 NL-besluit week de Commissie van die lijn af. Destijds, in november 2018, werd deze 4-naar-3-fusie nog als een uitzondering bestempeld. Deze uitspraak van het Gerecht vormt een nieuwe barst in het beeld van de Commissie dat er (minimaal) vier partijen nodig zijn voor een concurrerende telecommarkt.
De gevolgen van het oordeel voor fusies in de telecomsector
In de telecomsector is een duidelijke trend naar een verdere consolidatie. Dit wordt onder andere versterkt door de steeds grotere investeringen die worden gevergd in frequentievergunningen en infrastructuur. Ook de wens van telecomaanbieders om meerdere diensten tegelijkertijd aan te kunnen bieden speelt daarbij een rol. Dit wordt ook wel triple play (internet/TV/mobiele telefonie) of quadrupel play (triple play en vaste telefonie) genoemd. Klanten die een dergelijk pakket afnemen zijn minder snel geneigd over te stappen naar een andere aanbieder en zijn daarmee aantrekkelijk voor aanbieders.
De telecomsector kent al lange tijd markten met een beperkt aantal aanbieders. De vraag hoeveel aanbieders ‘nodig’ zijn om een markt effectief te laten functioneren is dan ook niet nieuw. Al in 2006 publiceerde de Nederlandse toezichthouder (destijds de OPTA, inmiddels opgegaan in de ACM) hierover. OPTA concludeerde destijds dat twee aanbieders in ieder geval te weinig was voor effectieve concurrentie.
Als gevolg van deze uitspraak van het Gerecht wordt het moeilijker voor toezichthouders om een concentratie tegen te kunnen houden; de lat ligt namelijk hoger om aan te tonen dat een van de betrokken partijen een ‘belangrijke concurrentiefactor’ is. Dit zal niet alleen een rol spelen in de telecomsector, maar ook in andere sectoren met slechts enkele grote ondernemingen (ook wel ‘oligopolistische’ markten genoemd).
De nationale telecomsectoren in Europa bestaan voornamelijk uit markten met drie aanbieders (zoals op dit moment in Nederland) en markten met vier spelers (zoals in Frankrijk en Italië). Het is interessant om te volgen wat het gevolg van deze uitspraak gaat zijn voor toekomstige fusies die ongetwijfeld gaan komen in landen waar vooralsnog meer dan drie spelers actief zijn. Te verwachten valt dat fusies in die markten door deze uitspraak sneller groen licht zullen krijgen van de toezichthouder, althans dat de lat voor de toezichthouder om deze fusies te blokkeren een stuk hoger ligt. Wat er in het Verenigd Koninkrijk zal gebeuren en of O2 en Three hun fusievoornemen weer oppakken, onttrekt zich na Brexit wellicht aan het oordeel van de Commissie. Wat wel overblijft voor de Commissie is de waarschijnlijke schadeclaim die deze partijen kunnen indienen in verband met de ten onrechte geblokkeerde transactie.
