Op 26 januari 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) haar herziene concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken: mogelijkheden binnen het mededingingsrecht gepubliceerd, waarin zij haar aanpak uiteenzet voor de beoordeling van de verenigbaarheid van duurzaamheidsafspraken met het mededingingsrecht. Daarnaast heeft de ACM, in samenwerking met de Griekse mededingingsautoriteit, een gezamenlijk economisch rapport gepubliceerd over de methoden om de efficiëntiewinst van duurzaamheidsafspraken te kwantificeren (klik hier voor het rapport).
Met de publicatie van haar eerste concept leidraad in juli 2020 heeft de ACM een vooruitstrevende en leidende positie ingenomen in het Europese debat door meer ruimte te bieden aan duurzaamheidsafspraken (zie voor meer achtergrond hierover ons eerdere blog). De herziene conceptleidraad is bedoeld als openingszet om te komen tot een uniforme EU-brede aanpak bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van duurzaamheidsafspraken. Totdat haar duurzaamheidsleidraad officieel is vastgesteld en een EU-brede aanpak zou kunnen ontstaan, zal de ACM de herziene conceptleidraad gebruiken als instrument voor haar prioriteringsbeleid.
Belangrijkste wijzigingen in ACM’s herziene concept Leidraad duurzaamheidsafspraken
In onze eerdere blog hebben wij de belangrijkste wijziging in de mededingingsrechtelijke beoordeling van duurzaamheidsafspraken toegelicht die de ACM heeft voorgesteld in haar eerste concept van de duurzaamheidsleidraad, gepubliceerd op 9 juli 2020. In de nu herziene conceptleidraad herhaalt de ACM dat voor de aparte categorie binnen duurzaamheidsafspraken van zogenoemde milieuschadeafspraken gekeken moet kunnen worden naar de voordelen voor de bredere samenleving als geheel in plaats van alleen naar de voordelen voor de gebruikers van de betrokken producten. Op basis van deze norm zullen de voordelen van een overeenkomst sneller opwegen tegen de nadelen in vergelijking met de voorheen geldende wettelijke norm. Wat milieuschadeafspraken betreft (in tegenstelling tot andere duurzaamheidsafspraken), wordt in de herziene conceptleidraad niet langer geëist dat gebruikers volledig worden gecompenseerd voor de nadelen die worden veroorzaakt door de beperking van de mededinging als gevolg van de afspraken.
Na een openbaar consultatieproces handhaaft de ACM in de herziene ontwerpleidraad de belangrijkste uitgangspunten die in de eerste ontwerpversie van juli 2020 waren opgenomen. Enkele belangrijke wijzigingen in de herziene ontwerpleidraad zijn:
- er worden extra verduidelijkingen gegeven met betrekking tot het onderscheid tussen milieuschadeafspraken en andere duurzaamheidsafspraken. Dit onderscheid is van belang gezien de ruimere mededingingsrechtelijke toets die wordt voorgesteld voor milieuschadeafspraken in vergelijking met andere duurzaamheidsafspraken;
- de ACM benadrukt nu in de herziene ontwerpleidraad dat de bredere mededingingsrechtelijke toets van duurzaamheidsinitiatieven alleen van toepassing is als ondernemingen als gevolg van marktfalen niet in staat zijn zelfstandig de gewenste duurzaamheidsvoordelen te behalen. Duurzaamheidsafspraken tussen ondernemingen voldoen dus alleen aan dit aangescherpte noodzakelijkheidscriterium en kunnen onder de mededingingsregels worden toegestaan indien de samenwerking absoluut noodzakelijk is. Met andere woorden, indien geen of minder vergaande vormen van samenwerking in staat zijn dezelfde markttekortkomingen op te lossen, verdient deze aanpak de voorkeur;
- met betrekking tot milieuschadeafspraken heeft de ACM in de herziene ontwerpleidraad een aanvullende kostenefficiëntietoets opgenomen volgens welke de uit de overeenkomst voortvloeiende kosten voor consumenten niet hoger mogen zijn dan in het geval van een overheidsmaatregel met dezelfde duurzaamheidsvoordelen; en
- meer duiding is gegeven over hoe de duurzaamheids- en efficiëntievoordelen van overeenkomsten kunnen worden aangetoond, en welke methoden daarvoor in de praktijk kunnen worden gebruikt. Met name stelt de ACM in dit verband dat in beginsel (in het bijzonder bij milieuschadeafspraken) ook de buiten Nederland gegenereerde voordelen kunnen worden meegewogen in de mededingingsrechtelijke beoordeling. In de gezamenlijke publicatie van het economisch deskundigenrapport wordt verder toegelicht hoe de baten van duurzaamheidsinitiatieven in de praktijk gekwantificeerd zouden kunnen worden.
Slotopmerkingen
Met de herziene ontwerpleidraad loopt de ACM duidelijk voorop in een Europa-brede discussie over duurzaamheidsafspraken en het mededingingsrecht, die wij ook nader belichtten in onze publicatie Outlook: Sustainability and competition law in 2021. Tijdens een langverwachte conferentie over dit onderwerp in februari 2021 erkende EU mededingingscommissaris Margrethe Vestager de belangrijke bijdrage van de ACM aan dit debat. Zij legde verder uit dat de Europese Commissie streeft naar een uniforme EU-brede aanpak op dit beleidsterrein en kondigde aan dat ‘voor de zomer’ een consultatierapport voor een groener mededingingsbeleid zal worden gepubliceerd.
In de herziene ontwerpleidraad stelt de ACM dat zij tijdens deze lopende EU-brede consultatieperiode geen boetes zal opleggen aan ondernemingen die de herziene ontwerpleidraad te goeder trouw toepassen. Verder benadrukte de ACM dat zij open staat voor gesprekken met bedrijven die duurzaamheidsafspraken willen maken. Tot de officiële vaststelling van haar duurzaamheidsleidraad zal de ACM de herziene ontwerpleidraad in de tussentijd gebruiken als instrument voor haar prioriteringsbeleid.
Op 28 januari 2021 heeft de ACM ook haar ‘Leidraad Duurzaamheidsclaims‘ gepubliceerd, waarin wordt uitgelegd hoe bedrijven kunnen voorkomen dat hun duurzaamheidsclaims onduidelijk, onjuist of misleidend zijn voor consumenten op grond van de toepasselijke consumentenwetgeving. Voor meer details verwijzen wij u naar dit artikel van onze collega’s Lisette den Butter en Tessa van den Ende.
