Ministerie start internetconsultatie en publiceert discussienota
Inleiding
Op 19 december 2018 is het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“Ministerie”) een internetconsultatie gestart over online platforms en het mededingingsrecht. Meer in het bijzonder over de vraag of het mededingingsrecht volstaat om de uitdagingen die online platforms met zich brengen aan te pakken of dat aanvullende regelgeving daarvoor nodig is.
Online platforms, zoals Google, Amazon en Facebook, spelen een steeds belangrijkere rol in onze economie en samenleving. De hoge winstgevendheid en schaalgrootte van sommige van deze platforms hebben hen een sterke positie in de samenleving opgeleverd, gepaard gaande met weinig concurrentie. Net als in andere sectoren is het echter belangrijk dat bedrijven met elkaar concurreren. Concurrentie zorgt immers voor betere prijs-kwaliteitverhoudingen, bijvoorbeeld door innovatie. Dit heeft geleid tot vraagstukken rondom de macht van een aantal platforms, zoals de vraag of het mededingingsrecht nog wel volstaat om te voorkomen dat online platforms misbruik maken van hun (machts)positie. Ook het toenemend gebruik van data en algoritmes wordt genoemd als een nieuwe uitdaging voor zowel mededingingsautoriteiten als andere toezichthouders.
Het doel van het Ministerie met deze consultatie is om een discussie op gang te brengen en de nut en noodzaak van aanvullende regelgeving te onderzoeken. Hiertoe heeft het Ministerie ook een discussienotitie “toekomstbestendigheid mededingingsbeleid in relatie tot online platforms” gepubliceerd. In die notitie wordt gefocust op de toekomstbestendigheid van het mededingingsbeleid in relatie tot de digitale economie. Daartoe wordt in de notitie ingegaan op de huidige problematiek, wordt bekeken in hoeverre het mededingingsrecht (nog) volstaat en worden mogelijke oplossingen aangedragen voor de situaties waarin het mededingingsrecht niet meer zou (kunnen) volstaan.
Huidige problemen
Problemen die de revue passeren zijn:
- Online platformmarkten en hun marktmacht, onder meer door de netwerkeffecten, datavoorsprong en schaalvoordelen. Ook het concept duurzame macht wordt besproken. Dat is de situatie waarin een platform een zodanige machtspositie heeft dat het ook voor een disruptief innovatieve concurrent nagenoeg onmogelijk is om te concurreren. Verder wordt de conglomeratietendens besproken. Immers, de grote platforms van dit moment bieden vaak een heel ‘ecosysteem’ aan diensten aan. Dit kan ertoe leiden dat gebruikers ingesloten raken in zulke ecosystemen.
- Algoritmes en kartelvorming, onder meer doordat het gebruik van algoritmes de implementatie van traditionele kartelafspraken kan vergemakkelijken, makkelijker zou kunnen leiden tot de facto verticale prijsbinding en/of tot stilzwijgende collusie kan leiden. In theorie zou het gebruik van algoritmes er ook toe kunnen leiden dat kartels ontstaan zonder menselijke tussenkomst, bijvoorbeeld omdat zij leren dat collussie winstgevender is dan concurrentie.
- Nieuwe vormen van misbruik, zoals uitsluiting door rangorders, beperking van de keuzevrijheid van consumenten door gedragsgericht targeten, ondermaats investeren in privacy en gegevensbescherming en geïndividualiseerde prijsdiscriminatie.
Noodzaak aanvullende regulering
In de discussienotitie wordt overwogen dat mededingingstoezichthouders in de eerste plaats voldoende instrumenten en expertise dienen te hebben om de huidige mededingingsregels te handhaven. In veel situaties lijken de huidige mededingingsregels namelijk te volstaan, althans voldoende flexibel te zijn om ook toepasbaar te zijn op digitale markten. Gerefereerd wordt aan zaken als Google Shopping en Android van de Europese Commissie.
In aanvulling daarop zou nadere regelgeving kunnen worden overwogen, aldus de discussienotitie. Zo zou stilzwijgende collusie op basis van aanvullende regulering kunnen worden verboden. Dat is thans niet verboden onder het mededingingsrecht, maar kan wel schade voor consumenten opleveren. Dergelijke regels zouden wel eerst in een testomgeving moeten worden getoetst om eventuele marktverstoringen te voorkomen. Voor de online platforms met mogelijk duurzame marktmacht draagt de notitie de volgende oplossingen aan:
- de verplichting voor platforms met een poortwachtersfunctie dat zij neutraal (non-discriminatoir) moeten handelen bij het vaststellen van de rangorde of voorwaarden voor toegang tot het platform;
- verplichtingen die de markten toegankelijk houden en de toegang vergemakkelijkt (bijv. door het delen van data, de invoering van dataportabiliteit voor zakelijke gebruikers en/of interoperabiliteit);
- ingrijpen in de marktstructuur door het dominante platform op te splitsen (horizontaal of per onderdeel); en/of
- een meldingsplicht op basis van de transactiewaarde van een datagedregeven fusie.
Consultatie
Het ministerie nodigt iedereen uit om op de notitie te reageren, met name op de elf vragen die daarin zijn opgenomen. De consultatie eindigt op 3 februari 2019.
Klik hier voor onze bijdrage op de Competition Law Blog van Kluwer waarin nader wordt ingegaan op de consultatie en discussienota.
