Op 3 juni 2016 heeft het Ministerie van Economische Zaken het concept wetsvoorstel ‘Regels voor de terugvordering van staatssteun’ (Wet terugvordering staatssteun) ter consultatie gepubliceerd. Het concept wetsvoorstel beoogt te bewerkstelligen dat alle staatssteun die van de Europese Commissie (hierna: “Commissie“) teruggevorderd moet worden, ook daadwerkelijk teruggevorderd kán worden. Het concept wetsvoorstel voorziet dus in een nationaalrechtelijke grondslag voor de terugvordering van staatssteun. Verder wordt voorgesteld dat geen beroep kan worden gedaan op de nationale verjarings-, bewaar- of vernietigingstermijnen ten aanzien van de informatie over de verleende staatssteun door de ontvangende partij van de steun. De bestaande rechtsverhouding (bijv. de contracten waarin de staatssteun wordt toegekend) wordt niet ingrijpend gewijzigd ten opzichte van de huidige situatie, zij het dat er een doorwerkingsverplichting wordt opgenomen voor openstaande betalingsverplichtingen. In dit artikel wordt in vogelvlucht ingegaan op de belangrijkste wijzigingen van het concept wetsvoorstel.
Achtergrond terugvorderingsverplichting
Controle op overheidssteun aan ondernemingen is één van de belangrijkste onderdelen van het mededingingsbeleid binnen de Europese Unie en deze taak is opgedragen aan de Commissie. De Commissie controleert de steun die door overheden aan ondernemingen wordt gegeven, zodat gelijke concurrentievoorwaarden op de gemeenschappelijke markt gewaarborgd worden. Alle voordelen die direct of indirect uit staatsmiddelen worden toegekend en die lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken, worden als steun beschouwd en zijn in beginsel niet toegestaan, tenzij sprake is van een uitzondering. Of sprake is van een uitzondering dient te worden beoordeeld aan de hand van de geldende verordeningen dan wel te worden voorgelegd aan de Commissie. Als sprake is van onrechtmatige staatssteun of misbruik van steun, dan is de Commissie op grond van de zgn. Procedureverordening 2015/1589 (“Procedureverordening”) verplicht om de lidstaat te bevelen dat deze alle nodige maatregelen neemt om de steun van de begunstigde terug te vorderen (terugvorderingsbevel). Het doel hiervan is om de toestand te herstellen, zoals die bestond voor de onrechtmatige verlening vande staatssteun. De Commissie kan niet zelf een steunmaatregel intrekken of wijzigen, noch zelf tot terugvordering overgaan: zij kan slechts bevel geven aan de betrokken lidstaat. Terugvordering vindt derhalve op basis van het nationale recht plaats.
Lacunes in de huidige wet- en regelgeving
Al in 2002 werd geconstateerd dat de terugvorderingsmogelijkheden op basis van het Nederlandse recht niet in alle gevallen voorhanden of adequaat toegesneden zijn op situaties waarin staatssteun wegens strijd met de Europese staatssteunregels door de overheid dient te worden teruggevorderd. In het bestuursrecht kan bijvoorbeeld alleen van subsidieontvangers worden teruggevorderd en dus niet van derden (indirecte begunstigden). Ook ontbreekt een zelfstandige grondslag voor terugvordering van rente door decentrale overheden.
Indirect begunstigden. Steun kan niet alleen worden teruggevorderd bij de direct begunstigde, maar ook bij indirect begunstigden. Als bijvoorbeeld steun wordt verleend voor een multifunctioneel centrum en de verhuurder niet marktconforme huurprijzen rekent dan kan de steun mogelijk ook worden teruggevorderd van de huurders. Maar weinig marktpartijen zijn zich van deze mogelijkheid van steun bij indirecte begunstigden (en de risico’s!) bewust.
In het privaatrecht speelt dat mogelijke terugvorderingsinstrumenten als onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking een verjaringstermijn van vijf jaar kennen, terwijl op basis van het Europese recht een termijn van tien jaar geldt. Ook in het fiscale recht bestaan er lacunes. Zo dient voor de terugvordering van directe belastingen sprake te zijn van een ‘nieuw feit’.
Wat regelt het concept wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun?
Het concept wetsvoorstel voorziet in grondslagen en regelingen voor de terugvordering van staatssteun, als een besluit van de Commissie tot terugvordering verplicht. Het concept wetsvoorstel is beperkt tot die gevallen, onder andere omdat het concept wetsvoorstel enkel regelt wat echt nodig is.
De belangrijkste wijzigingen zijn als volgt:
- Artikel 2 regelt dat bij terugvordering op grond van een Commissiebesluit gebruik moet worden gemaakt van de Wet terugvordering staatssteun. Een uitzondering geldt voor fiscale steun (terugvordering door de inspecteur of ontvanger).
- Artikel 3 bevat de publiekrechtelijke grondslag voor de terugvordering van staatssteun. De verplichting tot terugvordering wordt neergelegd bij ‘het bestuursorgaan dat het aangaat’. Dat is het bestuursorgaan dat de steun heeft verstrekt. De terug te vorderen steun omvat (ook) de rente.[1] Daarnaast bevat het artikel een doorwerkingsverplichting voor de bestaande rechtsverhouding tussen partijen. Het bestuursorgaan moet in de terugvorderingsbeschikking opnemen dat nog openstaande betalingsverplichtingen jegens een begunstigde komen te vervallen als dit zou leiden tot gelijksoortige steun. Met andere woorden, betaalt het bestuursorgaan de steun periodiek, bijvoorbeeld maandelijks, dan dienen ook de toekomstige betalingen stopgezet te worden.
- Artikel 4 zet de nationale termijnen opzij voor wat betreft de bewaarplicht van informatie ten aanzien van de verleende steun. Op grond van artikel 17 Procedureverordening heeft de Commissie de bevoegdheid om tot 10 jaar na de steunverlening de steun terug te vorderen. Dit betekent dat alle relevante documentatie op grond waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatige staatssteun tien jaar moet worden bewaard, in plaats van de in Nederland geldende termijn van zeven jaar (zoals volgt uit o.a. artikel 2:10 lid 3 Burgerlijk Wetboek). Op deze termijn geldt alleen een uitzondering als aannemelijk kan worden gemaakt dat de begunstigde (steunontvanger) niet wist of behoorde te weten begunstigde te zijn.
- Artikel 5 regelt dat het bestuursorgaan de steun kan terugvorderen bij de begunstigde door middel van een dwangbevel. De afdelingen uit de Awb die in dit opzicht in strijd zijn met de Europese regels worden in dit geval buiten toepassing verklaard (verzuim, wettelijke rente en verjaring).
- Artikel 6 bepaalt dat het aan het bestuursorgaan is om de gewenste rechtsgevolgen voor de bestaande rechtsverhouding te regelen. Uitgangspunt is dat in beginsel kan worden volstaan met terugvordering van de steun. Niet uitgesloten is echter dat – om de vroegere toestand te herstellen – noodzakelijk is om de tussen partijen bestaande overeenkomst of andere handelingen ter uitvoering van de steun (partieel) nietig te verklaren. Zie ook het onlangs door de Hoge Raad gewezen arrest van 27 mei 2016, waarin is bevestigd dat wanneer nietigverklaring de vroegere situatie kan herstellen, de steunmaatregel nietig kan worden verklaard. Hiermee volgt de Hoge Raad het Residex-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
- Artikel 7 biedt de mogelijkheid om de beschikking waarmee steun is verleend te herzien als (achteraf) sprake blijkt te zijn van strijd met de staatssteunregels, maar (nog) geen sprake is van een Commissiebesluit. De plicht van het bestuursorgaan om de beschikking dan te wijzigen vloeit voort uit het beginsel van loyale samenwerking.Met het wetsvoorstel beoogt de Minister een uniforme regeling op te stellen, waardoor marktvoordeel dat een begunstigde ten opzichte van concurrenten door de staatssteun geniet, gemakkelijk ongedaan kan worden gemaakt, zodat de voorheen bestaande marktsituatie wordt hersteld. De lacunes in de bestaande wet- en regelgeving worden daarmee zoveel mogelijk opgeheven.
Afsluiting
De Minister biedt betrokken partijen en andere geïnteresseerden met de consultatie de mogelijkheid om tot 27 juli 2016 hun mening kenbaar te maken door te reageren op het concept wetsvoorstel via de website www.internetconsultatie.nl.
[1] In sommige gevallen wordt alleen rente teruggevorderd.
