Eindelijk is er duidelijkheid over de toepassing van artikel 2:11 BW: het artikel is eveneens van toepassing bij aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder gebaseerd op artikel 6:162 BW. Belangrijk is dat de HR in het verlengde hiervan een regel van bewijslastverdeling geeft. Kort gezegd houdt die regel in dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid via artikel 2:11 BW kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.
In het hierna volgende concentreer ik mij op de consequenties van toepassing van artikel 2:11 BW bij een OD-aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder voor de (aansprakelijkheid van de) bestuurder van deze rechtspersoon en de bijbehorende bewijslastverdelingsregel. In het bijzonder naar aanleiding van wat hetgeen de Advocaat-Generaal in zijn conclusie bij het arrest schrijft.
Korte weergave van de relevante feiten
Een uitgebreide weergave van de feiten laat ik hier achterwege. Kort gezegd is Le Roux Fruit Exporters (PTY) Ltd. (“Le Roux”) een fruitexporteur gevestigd in Zuid-Afrika. Le Roux exporteert onder meer druiven. Voor de verkoop in Europa heeft Le Roux een overeenkomst gesloten met Hyka B.V. (“Hyka”). De bestuurder van Hyka is een holding vennootschap, waarvan twee broers de bestuurders zijn.
Op enig moment is Le Roux erachter gekomen dat Hyka zogenoemde valse Out Turn Statements, op basis waarvan partijen met elkaar afrekenden, heeft opgesteld. Hierin waren lagere verkoopopbrengsten en hogere douanekosten opgegeven dan daadwerkelijk door Hyka gerealiseerd. Le Roux heeft in verband hiermee een procedure (in 2005) aanhangig gemaakt en van zowel Hyka als de holding schadevergoeding gevorderd wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. De procedure heeft niet tot een eindvonnis geleid, omdat Hyka failliet is verklaard (in 2008) en de procedure is geschorst.
Na nader onderzoek naar onder meer naar de zustervennootschap, Impala Fruit B.V. (“Impala”), dagvaardt Le Roux (in 2009) de holding vennootschap en beide broers in hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurders van Hyka.
Let op: er spelen verschillende verwijten
Le Roux formuleert in wezen drie verwijten binnen de kaders van de door haar gekozen grondslag (artikel 6:162 BW jo. artikel 2:11 BW):
- Het opstellen van de hierboven genoemde valse Out Turn Statements;
- Dat ze wisten of hadden moeten weten dat de door hen bewerkstelligde handelswijze van Hyka tot gevolg zou hebben dat Hyka niet meer aan het betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Met de handelswijze wordt gedoeld op het staken van de activiteiten en meewerken aan het overhevelen naar en voortzetten daarvan door Impala.
- Misbruik van het identiteitsverschil tussen Hyka en Impala om een vordering van Le Roux op Hyka te voorkomen.
In cassatie spelen alleen verwijten A en B een rol (zie r.o. 3.2.1 van de HR).
Van belang is nog dat Hyka en broer 1 volgens de rechtbank aansprakelijk zijn voor het verwijt onder A. Voor Broer 2 (eiser in cassatie) geldt dat niet. Wel acht de rechtbank Broer 2 aansprakelijk voor verwijt B. In incidenteel appel is betoogd dat Broer 2 op grond van artikel 2:11 BW ook aansprakelijk is voor verwijt A. Het hof gaat niet mee met dit betoog en overweegt dat moet worden geëist dat broer 2 persoonlijk een voldoende ernstig verwijt, wil sprake kunnen zijn van toepassing van artikel 2:11 BW. Het incidentele cassatieberoep richt zich tegen deze overwegingen van het hof.
Voorheen: twee keer stellen en bewijzen
Tot voor kort leefde er (in een gedeelte van de literatuur en jurisprudentie) de gedachte dat wanneer de rechtspersoon-bestuurder met succes een persoonlijk ernstig verwijt binnen de kaders van artikel 6:162 BW kon worden gemaakt men niet zomaar kon aankloppen bij de bestuurder van deze rechtspersoon op grond van artikel 2:11 BW. De bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder moest op zijn beurt een (zelfstandig) persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Stelplicht en bewijslast rustten op de schouders van de schuldenaar.
Het gevolg van deze benadering is, dat:
- de schuldenaar eerst dient te stellen en bewijzen dat de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is ex artikel 6:162 BW; en indien en voor zover de schuldenaar hierin slaagt deze vervolgens
- dient te stellen en bewijzen dat de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder (naast de rechtspersoon-bestuurder) aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW.
In feite had men niets aan artikel 2:11 BW. Bovendien had deze benadering het weinig logische effect dat een zelfstandig persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder moest worden geformuleerd. Zo zou het wellicht de voorkeur verdienen om dan maar rechtstreeks de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder op grond van artikel 6:162 BW aan te spreken. Al lijkt mij het aansprakelijk stellen van de rechtspersoon-bestuurder toch nuttig aangezien de onrechtmatige gedragingen van de betreffende bestuurder zeer waarschijnlijk samenhangen met de gedragingen van de door hem bestuurde rechtspersoon-bestuurder.
Het enige voordeel van bovenstaande benadering is, dat niet iedere bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder zonder meer via artikel 2:11 BW aansprakelijk gesteld kan worden. In de situatie dat zo’n rechtspersoon-bestuurder meerdere bestuurders heeft, dient voor elke bestuurder apart te worden bezien (of beter: gesteld en bewezen) of hem een persoonlijk ernstig verwijt door de betreffende derde kan worden gemaakt. Dat verschilt weliswaar van de interne aansprakelijkheid, waar het uitgangspunt van collegialiteit geldt, maar is te verklaren en – vooral – te rechtvaardigen in het licht van het feit dat het bij artikel 6:162 BW in de regel zal gaan om een derde, veelal een individuele schuldeiser, die de rechtspersoon-bestuurder en uiteindelijk de bestuurder hiervan aansprakelijk stelt.
Sinds 17 februari 2017 geldt dat
voor de vestiging van aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder via artikel 2:11 BW dus niet de aanvullende eis dat de schuldenaar stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Het oordeel van het hof sneuvelt met andere woorden en het geding wordt verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch. En dat brengt me bij de conclusie van de AG, die schrijft (nr. 3.66):
“Het hof heeft de aansprakelijkheid van [eiser] uit onrechtmatige daad voor de valse verklaringen met betrekking tot de OTS-en in rov. 4.5 van het eerste arrest afgewezen. Deze overweging wordt in het incidentele middel niet bestreden. Nu ook in de door het incidentele middel voorgestane uitleg van art. 2:11 BW uiteindelijk een oordeel gegeven dient te worden over de aansprakelijkheid van [eiser] uit onrechtmatige daad voor de valse verklaringen, loopt het middel vast op het door het hof al gegeven en niet bestreden oordeel over die aansprakelijkheid van [eiser]. [verweerster] mist belang bij haar incidentele middel.”
Dat noopt mij toch tot nadenken over de gang van zaken na verwijzing door de Hoge Raad. Het verwijzingshof zal de zaak aan de inmiddels door de Hoge Raad gegeven (bewijslastverdelings)regel dienen te toetsen. Ik begrijp de AG zo dat ook bij toepassing van de door de HR gegeven (bewijslastverdelings)regel toepassing van artikel 2:11 BW Le Roux dit geen wijziging zal brengen ten aanzien van het eindresultaat omdat voor verwijt A al vaststaat dat broer 2 niet aansprakelijk is hiervoor, althans er staat al vast dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt,. Hoewel na verwijzing het hof zal dienen te oordelen dat in beginsel aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW van de holding en daarmee – ex artikel 2:11 BW – de bestuurder van de holding (te weten broer 2) is gegeven, zal het oordeel van het hof omtrent de vraag of broer 2 toch géén persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt zeer waarschijnlijk tot dezelfde uitkomst leiden. Met dien verstande dat broer 2 zal dienen te stellen en bewijzen dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. To be continued.
