Hieronder wordt ingegaan op de ontwikkelingen op het gebied van het tegenstrijdig belang voor de NV en BV en de vereniging en stichting.
1. Tegenstrijdig belang bij de NV en BV
Sinds 1 januari 2013 zijn met de invoering van de Wet bestuur en toezicht de wettelijke regels over het tegenstrijdig belang bij de NV en BV gewijzigd. Waar hierna wordt gesproken over BV wordt mede de NV bedoeld, tenzij anders aangegeven.
Op grond van de wet moet een bestuurder van een BV zich bij de vervulling van zijn taak laten leiden door het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Een tegenstrijdig belang bestaat wanneer een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft wat niet parallel loopt met het belang van de BV. Er moet daadwerkelijk sprake zijn van een materieel tegenstrijdig belang. Het feit dat bijvoorbeeld een persoon bestuurder is van twee vennootschappen die met elkaar een transactie aangaan (ook wel genoemd een “zuiver tegenstrijdig belang”) is op zich niet voldoende voor het bestaan van een tegenstrijdig belang in de zin van de wet. Maar let wel: een zuiver tegenstrijdig belang is wel een tegenstrijdig belang in de zin van de Corporate Governance Code welke van toepassing is op beurs-NV’s en vrijwillig kan worden toegepast door niet beurs-NV’s.
In geval van een tegenstrijdig belang moet de betreffende bestuurder zich onthouden van de beraadslaging en besluitvorming. De overige bestuurders besluiten dan over het voorgenomen bestuursbesluit. Indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan beslist de raad van commissarissen. Indien er geen raad van commissarissen aanwezig is of indien alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, dan beslist de algemene vergadering van aandeelhouders.
De tegenstrijdig belang regeling kan tot situaties leiden die men van tevoren niet heeft voorzien. Hieronder een aantal voorbeelden:
Voorbeeld 1: Een BV heeft twee bestuurders die gezamenlijk bevoegd zijn om een BV te vertegenwoordigen. Mocht één van de bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan neem de andere bestuurder het besluit. Echter, voor de vertegenwoordiging van de BV dienen beide bestuurders te tekenen. Mocht de bestuurder met het tegenstrijdige belang het niet eens zijn met het door de andere bestuurder genomen besluit, dan zou hij zijn medewerking aan de vertegenwoordigingshandeling kunnen onthouden. Er kan zo geen uitvoering worden gegeven aan het bestuursbesluit.
Voorbeeld 2: Een BV heeft twee bestuurders en elke bestuurder is zelfstandig bevoegd de BV te vertegenwoordigen. Mocht een bestuurder een tegenstrijdig belang hebben, dan mag hij niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Hij blijft echter wel altijd bevoegd tot vertegenwoordiging van de BV. Zo kan hij de BV verbinden ten opzichte van derden zonder dat daar interne besluitvorming aan ten grondslag hoeft te liggen.
De twee geschetste voorbeelden geven aan dat het niet naleven van de tegenstrijdig belang regeling heeft alleen interne werking heeft. De vertegenwoordigingsregels blijven in stand. Dit is een substantiële wijziging ten opzichte van het oude recht (van vóór 1 januari 2013) waarin een tegenstrijdig belang van invloed was op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders.
Voorbeeld 3: Een BV heeft twee bestuurders A en twee bestuurders B. De statuten bepalen dat voor een geldig besluit tenminste de helft van de stemmen dient te worden uitgebracht door de bestuurders A. Indien een bestuurder A een tegenstrijdig belang heeft, zal deze niet mogen mee besluiten. De overige bestuurders zullen geen geldige besluiten kunnen nemen, omdat niet tenminste de helft van de stemmen kan worden uitgebracht door de bestuurder A.
De gevolgen van een tegenstrijdig belang kunnen in bepaalde gevallen worden ondervangen door in de statuten een aanvullende regeling op te nemen. In geval van voorbeeld 3 zou het bijvoorbeeld mogelijk zijn om in de statuten op te nemen dat indien door een tegenstrijdig belang er geen besluiten kunnen worden genomen, aan een bestuurder A meerdere stemmen toekomt.
Het is van belang bedacht te zijn op het ontstaan van een tegenstrijdig belang en de gevolgen hiervan op de besluitvorming in het oog te houden. Waar mogelijk kunnen de statuten voorzien in aanvullende regelingen die een uitkomst kunnen bieden.
2. Tegenstrijdig belang bij de vereniging en stichting
Bij de NV en BV ligt het zwaartepunt van de regeling bij de besluitvorming. Het is onduidelijk hoe deze regeling zich verhoudt met de vereniging en stichting. De tegenstrijdig belang regeling zoals die voor de NV en BV geldt, is (nog) niet van toepassing verklaard op de vereniging en stichting.
Uit de wet volgt dat indien een bestuurder of commissaris van een vereniging een tegenstrijdig belang heeft, de algemene vergadering een of meer personen aanwijst om de vereniging te vertegenwoordigen. Voor de stichting ontbreekt een wettelijke tegenstrijdig belang regeling in het geheel. In de literatuur bestaan er verschillende meningen over de (on)mogelijkheid van analoge toepassing van een wettelijke tegenstrijdig belang regeling op de stichting.
In bepaalde sectorale wetgeving wordt wel voorgeschreven dat rechtspersonen in die sector zich moeten houden aan bepaalde governance codes waarin besluitvormingsregels zijn opgenomen.
3. Voorontwerp wetsvoorstel ter uniformering van de tegenstrijdig belang regeling
De toepasselijke wetten en regels zijn thans her en der verspreid en verschillen per rechtspersoon. Op 6 februari 2014 is er een voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen door de minister van Veiligheid en Justitie ter internetconsulatie aangeboden. Met de voorgestelde regeling wordt beoogd om de tegenstrijdig belang regeling te uniformeren voor alle Nederlandse rechtspersonen. De regeling wordt ondergebracht in de eerste titel van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zodat deze algemene toepassing zal vinden.
De Commissie Vennootschapsrecht heeft aangegeven een uniforme tegenstrijdig belang regeling wat zwaar aangezet te vinden voor verenigingen en stichtingen. De opstellers van het voorontwerp achten het maken van een onderscheid tussen verenigingen en stichtingen en NV’s en BV’s echter onvoldoende gerechtvaardigd.
4. Overige voorgestelde wijzigingen
Naast de tegenstrijdig belang regeling wordt in het voorontwerp ook voorgesteld om de regels voor aansprakelijkheid in geval van onbehoorlijke taakvervulling en de ontslaggronden voor bestuurders en toezichthouders van stichtingen te wijzigen.
Het voorstel is om de aansprakelijkheid van bestuurders net zoals de tegenstrijdig belang regeling te uniformeren. Voor bestuurders en toezichthouders van een stichting zou de verandering hierin bestaan, dat er een algemene wettelijke norm wordt vastgelegd voor hun aansprakelijkheid.
Daarnaast wordt een voorstel gedaan tot uitbreiding van de gronden voor ontslag van bestuurders en toezichthouders van stichtingen. De ratio hierachter is de verbetering van de kwaliteit van het bestuur en toezicht binnen de stichting. De stichting heeft namelijk geen algemene vergadering van leden of aandeelhouders die kunnen toezien op het beleid van de bestuurders en die bestuurders in geval van wanbeleid zouden kunnen ontslaan.
5. Invoering van de regeling
Gedurende de consultatieperiode kan er op het voorontwerp worden gereageerd. Na de einddatum van de consultatieperiode (6 mei 2014) zal er naar verwachting meer duidelijkheid komen over de eventuele implementatie van dit voorontwerp.
