Vandaag, 10 november 2014, is de Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op bepalingen van het mededingingsrecht (‘de Richtlijn’) aangenomen door de Raad van de Europese Unie. Zoals reeds verwacht is de Richtlijn in grote lijnen hetzelfde gebleven ten opzichte van het voorstel. In deze bijdrage worden kort de wijzigingen ten opzichte van het eerder gepubliceerde voorstel voor de Richtlijn (‘het Richtlijnvoorstel’) besproken. Daarnaast wordt kort ingegaan op de zaken TenneT/ABB en TenneT/Alstom. In die zaken heeft de Nederlandse rechter onlangs de Richtlijn reeds toegepast, hoewel de Richtlijn nog in een ontwerpfase was en de implementatietermijn ervan pas in 2016 verstrijkt.
Wijzigingen in de Richtlijn ten opzichte van het Richtlijnvoorstel
De Richtlijn voorziet in regels die ervoor zorgen dat “slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels effectief een vergoeding kunnen krijgen voor de schade die zij hebben geleden”. Het is de bedoeling het relatieve gebrek aan privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in Europa (uitzonderingen in een aantal Lidstaten daargelaten) op te heffen en de grote variëteit aan procedurele regels te harmoniseren. Dat wordt gedaan door te voorzien in gemeenschappelijke minimumeisen voor kwesties zoals verjaringstermijnen en toegang tot bewijsmateriaal geleverd door indieners van clementieverzoeken.
In eerdere publicaties op deze website en in Juridisch up to date van 12 juni 2014 werd het Richtlijnvoorstel besproken zoals formeel goedgekeurd door vertegenwoordigers van de nationale regeringen op 26 maart 2014. Met het Richtlijnvoorstel werd door het Europees Parlement (onder de oude samenstelling) op 17 april 2014 reeds ingestemd. In die eerdere publicaties werd al aangegeven dat er geen grote wijzigingen te verwachten waren in de definitieve Richtlijn, omdat uit de toelichting bij het voorstel voor de Richtlijn bleek dat het Richtlijnvoorstel “een perfect afgestemd compromis [is] dat raakt aan de grenzen van de flexibiliteit van de medewetgevers. Het moet daarom worden beschouwd als een ‘package deal’ waarvan geen enkel deel kan worden opengebroken zonder de gehele overeenkomst in gevaar te brengen” (informele vertaling).
Op basis van de vandaag gepubliceerde definitieve Richtlijn kan geconcludeerd worden dat het Europees Parlement zich inderdaad heeft beperkt tot het doorvoeren van minieme, tekstuele, wijzigingen. Zo is ‘nationale rechters’ gewijzigd in ‘nationale rechterlijke instanties’, ‘inbreukmaker’ in ‘inbreukpleger’ en ‘prijsverhoging’ in ‘meerkosten’. Ook zijn een aantal verbeteringen doorgevoerd met betrekking tot de vertalingen (zie bijvoorbeeld de omzetting van ‘Uniale regels’ naar ‘Unieregels’, ‘sturing’ naar ‘richtsnoeren’ en ‘consensuele geschillenbeslechting’ naar ‘buitengerechtelijke geschillenbeslechting’). Voorts zijn de uitzonderingsvoorwaarden met betrekking tot de aansprakelijkheid van kleine- en middelgrote ondernemingen in een apart artikellid ondergebracht (thans artikel 11 lid 3 Richtlijn). Voor een uitgebreid overzicht van de kernpunten van het Richtlijnvoorstel (mede in vergelijking met het eerdere richtlijnvoorstel) wordt verwezen naar de hiervoor genoemde eerdere publicaties.
Opgemerkt dient te worden dat het Nederlandse procesrecht op een aantal punten al voorziet in regels die voortvloeien uit de Richtlijn. Dat brengt mee dat een groot deel van de Richtlijn geen implementatie in de Nederlandse wet- en regelgeving behoeft.
Nederlandse toepassing Richtlijn in zaken TenneT/ABB-Alstom
Hoewel de Richtlijn officieel pas eind 2016 behoeft te zijn omgezet in nationale wet- en regelgeving en de Richtlijn blijkens artikel 22 van de Richtlijn niet van toepassing is op lopende gerechtelijke procedures heeft de Nederlandse rechter de Richtlijn (toen nog het Richtlijnvoorstel) reeds toegepast in een tweetal zaken.
Beide zaken betreffen door TenneT TSO B.V. (“TenneT”) aanhangig gemaakte follow-on procedures naar aanleiding van de beschikking van de Europese Commissie (“Commissie”) in het kartel in de levering en installatie van gasgeïsoleerd schakelmateriaal. In die beschikking heeft de Commissie onder meer ABB Ltd. en Alstom beboet. Daarop heeft TenneT vorderingen ingesteld jegens beide partijen (en/of gelieerde ondernemingen) om de schade te verhalen die zij heeft geleden als gevolg van de aankoop van gasgeïsoleerd schakelmateriaal gedurende de kartelperiode.
Zowel het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ABB) als de Rechtbank Gelderland (Alstom) heeft onlangs geoordeeld dat ABB respectievelijk Alstom aansprakelijk is voor de schade die TenneT heeft geleden.
Voor wat betreft de begroting van de schade overweegt het Gerechtshof, onder verwijzing naar Europese rechtspraak, dat (het voorstel van) de Richtlijn en de Mededeling van de Commissie inzake de begroting van schade bij mededingingsinbreuken het beleid weergeven op (bestuurlijk en wetgevend) EU-niveau over de begroting van schade in gevallen als de onderhavige. Hoewel het vaststellen van schadevergoeding moet geschieden volgens de criteria die daarvoor in het nationale recht zijn gesteld, acht het Gerechtshof het van belang te anticiperen op de Richtlijn om zo het nuttig effect en de volle werking van artikel 101 VwEU te waarborgen. Dat wil zeggen dat het doorberekeningsverweer – ook wel genoemd het ‘passing-on‘-verweer – (in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in eerste aanleg had overwogen) wordt aanvaard. Met betrekking tot de bewijslast van de doorberekening van de prijsverhoging is het interessant om op te merken dat het Gerechtshof in een overweging ten overvloede, vooruitlopend op de schadestaatprocedure, aanstuurt op de bewijslastverdeling zoals is vastgesteld in artikel 13 Richtlijn. Dat zou betekenen dat de bewijslast van de doorberekening van de prijsverhoging in beginsel op de verweerder (in casu bij ABB) komt te liggen. In de zaak TenneT/Alstom verwijst de Rechtbank Gelderland voor wat betreft de begroting van de schade naar de hiervoor weergegeven overwegingen van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en stelt de rechtbank TenneT in de gelegenheid om (nader) te onderbouwen waarom in die zaak het doorberekeningsverweer gepasseerd zou moeten worden.
Kortom, hoewel de Richtlijn nog niet was aangenomen, en de Richtlijn blijkens artikel 22 van de Richtlijn niet van toepassing is op lopende gerechtelijke procedures, heeft de Nederlandse rechter besloten in ieder geval al op de Richtlijn te anticiperen. Eind november zal de Richtlijn worden gepubliceerd in de Europese Staatscourant (EU Official Journal) en twintig dagen later in werking treden. Lidstaten hebben vanaf dat moment twee jaar de tijd om de Richtlijn te implementeren in nationale wet- en regelgeving.
Afsluitende opmerkingen: stand alone versus follow-on acties
De vraag is wel of de Richtlijn zal leiden tot een toename van schadevergoedingsacties op basis van de Richtlijn. In beginsel kan zowel een follow-on schadevergoedingsactie (oftewel een vordering die wordt ingesteld nadat een mededingingsautoriteit een inbreuk heeft vastgesteld) als een stand alone schadevergoedingsactie (actie die wordt ingesteld zonder dat een mededingingsautoriteit een inbreuk heeft vastgesteld) worden gestart. In de praktijk worden doorgaans alleen follow-on schadevergoedingsacties ingesteld omdat in die gevallen de inbreuk op het mededingingsrecht al vaststaat en de inbreuk niet meer bewezen hoeft te worden. Dit in tegenstelling tot stand alone schadevergoedingsacties, waarbij niet alleen de schade moet worden aangetoond, maar ook de inbreuk op het mededingingsrecht.
De Richtlijn ziet alleen op gevallen waarbij sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht. Indien een benadeelde een stand alone schadevergoedingsactie wil starten en wil profiteren van de voordelen van de Richtlijn, zal dus niet alleen de schade moeten worden aangetoond, maar ook de inbreuk op het mededingingsrecht. Dat is in de realiteit zeer lastig.
Daar komt bij dat zowel de Europese als nationale toezichthouders de laatste jaren steeds meer inzetten op alternatieve handhavingsinstrumenten. Daarbij heeft met name het gebruik van toezeggingen een toevlucht genomen. Denk daarbij aan de toezeggingen van Google aan de Commissie of de toezeggingen van Buma/Stemra aan de Autoriteit Consument & Markt. In die gevallen wordt echter uitdrukkelijk geen inbreuk van het mededingingsrecht vastgesteld. Ook in die gevallen zal dus niet alleen de schade moeten worden aangetoond, maar ook de inbreuk op het mededingingsrecht alvorens geprofiteerd kan worden van de voordelen van de Richtlijn.
Een ander gehoord geluid is overigens dat met de dreiging van meer procedures, gefaciliteerd door de Richtlijn en uiteindelijk neergelegd in nationale wet- en regelgeving, mogelijk meer of sneller schikkingen zullen worden getroffen. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe de Richtlijn de private handhavingspraktijk beïnvloedt.
