Recent heeft de Raad van de Europese Unie de tekst gepubliceerd van de voorgestelde Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op bepalingen van het mededingingsrecht (‘de Richtlijn’). De voorgestelde Richtlijn is duidelijk een compromis geworden, waarbij is gezocht naar een evenwicht tussen de belangen van slachtoffers en de bescherming van het clementieprogramma van de Europese Commissie.
Op 18 maart jl. werd de tekst tijdens een vergadering van de Raad, het Europees Parlement en de Europese Commissie overeengekomen. De tekst werd formeel goedgekeurd door vertegenwoordigers van de nationale regeringen op 26 maart jl. en wordt half april ter goedkeuring aan het Europees Parlement voorgelegd. Hoewel aanpassingen in het thans voorliggende tekstvoorstel in theorie nog mogelijk zijn, is de wijdverspreide opvatting dat dit niet zal gebeuren. Zoals de toelichting van de Raad aangeeft, geeft het resultaat blijk van “een perfect afgestemd compromis dat raakt aan de grenzen van de flexibiliteit van de medewetgevers. Het moet daarom worden beschouwd als een ‘package deal’ waarvan geen enkel deel kan worden opengebroken zonder de gehele overeenkomst in gevaar te brengen” (informele vertaling). Derhalve zou het Parlement wel eens kunnen besluiten om niet aan te dringen op verdere wijzigingen om daarmee te voorkomen dat het gehele onderhandelingsresultaat in gevaar wordt gebracht.
In de voorgestelde Richtlijn wordt toegelicht dat zij voorziet in regels om ervoor te zorgen dat “slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels effectief een vergoeding kunnen krijgen voor de schade die zij hebben geleden”. Het is de bedoeling om het relatieve gebrek aan civiele handhaving van het mededingingsrecht in Europa (uitzonderingen in een aantal Lidstaten daargelaten) op te heffen en de grote variëteit aan procedurele regels te harmoniseren, door te voorzien in gemeenschappelijke minimumeisen voor kwesties zoals verjaringstermijnen en toegang tot bewijsmateriaal geleverd door indieners van clementieverzoeken. In de voorgestelde Richtlijn komen derhalve de volgende (kern) punten aan de orde:
- toepassingsgebied: alleen schadeclaims voor inbreuken op het EU- en nationale mededingingsrecht vallen onder het bereik van de Richtlijn. Het voorstel is niet van toepassing op nationale wetten welke strafrechtelijke sancties opleggen aan individuen (behalve als middel om regels jegens ondernemingen te handhaven).
- soort schadevergoeding: het uitgangspunt is “volledige vergoeding” van de schade. Dat houdt een vergoeding van de werkelijke schade, winst- en rentederving in. Getracht is te voorkomen dat “overcompensatie” ontstaat door geen schadevergoeding met een punitief karakter, meerdere schadevergoedingen (bijvoorbeeld schadevergoeding in drievoud zoals in de VS, zgn. ‘treble damages’) of andere soorten schadevergoeding toe te kennen;
- toegang tot bewijsmateriaal: in tegenstelling tot hetgeen thans in een aantal nationale rechtssystemen geregeld is, kunnen nationale rechters onder de voorgestelde Richtlijn bevelen dat aan gedaagden en derden toegang tot het relevante bewijsmateriaal moet worden verleend, indien de benadeelde partij een “met redenen omkleedde motivatie” geeft voor een mogelijke schadeclaim. Ook kan aan eisers worden bevolen dat zij toegang geven tot het bewijsmateriaal. Dit om te waarborgen dat ‘equality of arms’ ontstaat. Openbaarmaking dient wel evenredig te zijn, waarbij rekening moet worden gehouden met de rechtmatige belangen van alle betrokken partijen en derden. Daarbij moeten met name de volgende factoren in acht worden genomen: de waarschijnlijkheid dat de vermeende inbreuk zich heeft voorgedaan; de omvang en kosten van toegang en of het bewijsmateriaal vertrouwelijke informatie bevat. De voorgestelde Richtlijn zal niet nationale regels verbieden (zoals in Engeland en Wales) die een bredere toegang tot informatie toestaan, alhoewel die regels wel onderworpen zijn aan de regels opgenomen in de Richtlijn ter bescherming van bewijsmateriaal uit het dossier van een mededingingsautoriteit, zoals hieronder uiteengezet;
- toegang tot bewijsmateriaal in het dossier van een mededingingsautoriteit: tijdens de totstandkomingsprocedure is dit één van de meest bekritiseerde punten geweest. De voorgestelde Richtlijn onderscheidt drie categorieën van bewijsmateriaal. Tijdens de onderhandelingen stonden zij bekend als de “zwarte” lijst (bewijsmateriaal waar nooit toegang toe verleend mag worden), de “grijze” lijst (bewijsmateriaal waar toegang toe verleend mag worden nadat een mededingingsautoriteit haar procedure heeft beëindigd) en de “witte” lijst (bewijsmateriaal waar te allen tijde toegang toe verleend mag worden).
Zwarte lijst: dit betreft ondernemingsverklaringen met betrekking tot clementie (vrijwillig afgelegde verklaringen door een onderneming, die haar kennis van en rol in een kartel beschrijft als onderdeel van een clementieregeling) en verklaringen gedaan met het oog op een schikking (verklaringen die de deelname van een onderneming in een inbreuk erkennen, met het oog op een vereenvoudigde of versnelde procedure en over het algemeen leidend tot een vermindering van de boete).
Grijze lijst: dit betreft informatie die partijen, een natuurlijke of rechtspersoon, hebben voorbereid in het kader van de procedure bij een mededingingsautoriteit, zoals de reacties van partijen op mededelingen van punten van bezwaar en verzoeken om inlichtingen. Het omvat tevens verklaringen gedaan met het oog op een schikking maar die zijn ingetrokken en informatie die de mededingingsautoriteiten aan partijen hebben gezonden in de loop van de procedure, zoals de mededelingen van punten van bezwaar zelf.
Witte lijst: dit betreft alle andere soorten bewijsmateriaal die niet tot de eerder genoemde categorieën behoren. Een rechter kan zelf om inlichtingen bij de mededingingsautoriteit verzoeken wanneer een partij of derde de informatie redelijkerwijs niet kan leveren. De autoriteit kan ook een verklaring afleggen bij de rechter. Bewijsmateriaal van de zwarte of grijze lijst die is verkregen door een partij door toegang tot het dossier bij de mededingingsautoriteit gedurende een procedure, mag niet worden gebruikt in civiele handhavingsprocedures. Daarmee betekent de voorgestelde Richtlijn een stap terug ten opzichte van het Pfleiderer-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof oordeelde in die zaak dat clementiemateriaal gebruikt mocht worden in civiele handhavingsprocedures bij nationale rechters, op voorwaarde dat de rechter een afweging maakt tussen het belang om te zorgen voor een doeltreffende publieke handhaving van de mededingingsregels van de Unie en het belang om te garanderen dat het recht op volledige vergoeding effectief kan worden uitgeoefend;
- sancties voor inbreuk op de openbaarmakingsregels: nationale rechters moeten effectieve sancties op kunnen leggen voor een inbreuk op de openbaarmakingsregels. De sancties, die de nationale rechter ter beschikking staan, omvatten de mogelijkheid om uit de gedragingen van een partij in een schadevorderingsprocedure nadelige conclusies te trekken, bijvoorbeeld bewezenverklaring van een punt van discussie of het geheel of ten dele afwijzen van vorderingen en verweermiddelen alsmede de mogelijkheid om de betaling van kosten te gelasten;
- doorwerking van nationale besluiten: indien een inbreuk op de mededingingsregels wordt geconstateerd in een in kracht van gewijsde gegaan besluit van een nationale mededingingsautoriteit of een (gerechtelijke) beroepsinstantie, dan is dit bindend voor de nationale rechters van de betreffende Lidstaat. Er bestaan op dit moment grote verschillen in de EU op dit terrein. In landen als het VK, Duitsland en Nederland zijn onherroepelijke besluiten bindend voor nationale (civiele) rechters. Dit in tegenstelling bijvoorbeeld tot Spanje, waar besluiten van de nationale mededingingsautoriteiten niet bindend zijn, maar wel gebruikt kunnen worden als bewijsmateriaal in een gerechtelijke procedure. In Italië zijn besluiten van de mededingingsautoriteit gedeeltelijk bindend. Partijen mogen een beroep doen op nieuw bewijsmateriaal en daarmee de vaststellingen van de autoriteit betwisten, maar zij mogen geen beroep doen op bewijsmateriaal of argumenten die bij de autoriteit naar voren zijn gebracht maar verworpen zijn door de autoriteit. De voorgestelde Richtlijn voorziet er daarnaast in dat nationale besluiten tenminste als prima facie bewijsmateriaal van de inbreuk gelden bij de rechters van andere Lidstaten. Dit was een controversieel punt tijdens de onderhandelingen. In het originele voorstel van de Commissie stond dat besluiten van de mededingingsautoriteit in Lidstaat A bindend diende te zijn voor de rechters in Lidstaat B. Hier bestond veel weerstand tegen. Besluiten van de Europese Commissie zijn reeds bindend voor de rechters van alle Lidstaten;
- verjaringstermijnen: de verjaringstermijn voor een civiele schadeclaim moet minimaal vijf jaar zijn en gaat lopen vanaf het moment dat de inbreuk is gestopt en de eiser weet, of redelijkerwijs geacht kan worden te weten, dat: a) het gedrag heeft plaatsgevonden, b) dat het gedrag tot de inbreuk leidt, c) dat zij door de inbreuk schade heeft geleden en d) de identiteit van de inbreukmaker die de schade heeft veroorzaakt kent. Het begin van de verjaringstermijn is derhalve verbonden aan aanzienlijk gedetailleerde informatie. In de praktijk zal dat waarschijnlijk betekenen dat de termijn begint te lopen nadat de mededingingsautoriteit een sanctiebesluit genomen heeft. De termijn wordt geschorst tijdens een onderzoek en loopt minimaal één jaar door, nadat het inbreukbesluit in kracht van gewijsde is gegaan of de procedure op andere wijze is beëindigd. Het gevolg hiervan is dat er potentieel een hele lange periode is waarin een civiele schadeclaim tegen een onderneming kan worden ingediend;
- gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid: de voorgestelde Richtlijn voorziet erin dat ondernemingen die samen de mededingingsregels hebben overtreden gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Elke onderneming is derhalve volledig aansprakelijk voor alle schade van het kartel, en het slachtoffer kan dus van elk van hen volledige schadevergoeding eisen. De gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid kan echter onder bepaalde omstandigheden voor kleine en middelgrote ondernemingen (MKB) worden gematigd. Partijen aan wie clementie is verleend zijn enkel gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk ten opzichte van hun eigen directe en indirecte afnemers. Ten opzichte van andere benadeelden zijn zij enkel aansprakelijk voor zover de benadeelden geen volledige schadevergoeding kunnen krijgen van de andere inbreukmakende ondernemingen. Inbreukmakende ondernemingen kunnen de uitgekeerde schadevergoedingen onderling op elkaar verhalen, waarbij het bedrag gebaseerd dient te worden op basis van hun relatieve verantwoordelijkheid voor de schade die is veroorzaakt door de inbreuk.
- doorberekening van prijsverhogingen en schadeclaims van afnemers op verschillende niveaus van de distributieketen: de voorgestelde Richtlijn voorziet in een complexe serie regels voor wat betreft het ‘passing-on’ verweer (het argument dat een afnemer de geleden schade doorberekent aan haar eigen klanten en daardoor geen schade heeft geleden). Het doorberekeningsverweer kan zowel worden aangevoerd als basis voor een schadeclaim (zodat zowel directe als indirecte afnemers geleden schade kunnen opeisen) alsmede ter verdediging. Gedaagden dragen de last om aan te tonen dat eisers geen daadwerkelijke schade hebben geleden, maar in plaats hiervan deze hebben doorberekend aan hun afnemers. In dit opzicht wijken de regels erg af van de wetgeving in de VS, die een ‘passing-on’ verweer niet toestaan en tevens schadeclaims van indirecte kopers uitsluiten. Lidstaten dienen er voorts voor te zorgen dat schade niet dubbel wordt meegerekend wanneer door eisers uit meerdere niveaus van de distributieketen schadevergoeding wordt geclaimd;
- schadebegroting: het mag door de bewijslast en het niveau van bewijs niet praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk worden voor de benadeelde om haar recht op schadevergoeding uit te oefenen. Nationale rechters moeten in staat zijn de omvang van de schade in te schatten indien het moeilijk is om deze precies te begroten. Er geldt een weerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van schade die door kartels wordt veroorzaakt, ook al voorziet de voorgestelde Richtlijn niet (zoals het geval is in de regelgeving van sommige Lidstaten) in een vermoeden dat een kartel leidt tot een bepaald percentage dat teveel in rekening is gebracht als gevolg van de kartelafspraken;
- consensuele geschillenbeslechting: de voorgestelde Richtlijn bepaalt dat de verjaringstermijn voor maximaal twee jaar wordt opgeschort wanneer partijen bij schikkingspogingen zijn betrokken, waaronder tevens arbitrage en mediation wordt verstaan. Wanneer tot schadevergoeding wordt overgegaan voordat de nationale autoriteit een sanctiebesluit heeft vastgesteld, kan dit een matigende factor zijn bij het bepalen van de hoogte van een boete. De voorgestelde Richtlijn voorziet tevens in regels voor het beperken van de toerekening in het geval vrijwillige regelingen tot stand komen. Dit om te voorkomen dat afnemers worden overgecompenseerd en om te voorkomen dat partijen die deelnemen aan schikkingen hierover gaan procederen;
- inwerkingtreding: de Richtlijn dient binnen twee jaar na haar inwerkingtreding te zijn geïmplementeerd. Indien de tekst in april 2014 wordt aangenomen door het Parlement, wordt de deadline voor de implementatie derhalve naar alle waarschijnlijkheid mei 2016.
Opmerkingen
Zoals de Raad in haar begeleidende notities aangeeft, vertegenwoordigt de tekst een aanzienlijk compromis tussen de diverse instellingen en lidstaten van de EU. De voorgestelde Richtlijn beoogt richting te geven aan de lidstaten voor het vormgeven van een kader voor een efficiëntere civiele handhaving van het mededingingsrecht maar zonder de clementieprogramma’s van de Commissie en nationale autoriteiten in gevaar te brengen. Het komt erop neer dat de regeling meer bescherming biedt aan clementiemateriaal dan nu geboden wordt door de rechtspraak van het Hof van Justitie en Gerecht van Eerste Aanleg. De regeling die wordt vastgesteld is noodzakelijkerwijs een minimumstandaard – er worden geen drievoudige schadevergoedingen (zgn. ‘treble damages’) mogelijk gemaakt en openbaarmaking is nog steeds beperkter dan in ‘common law’-rechtsgebieden. De voorgestelde Richtlijn voorziet niet in collectieve schadeacties, hoewel de Commissie in een Aanbeveling de Lidstaten aanmoedigt een – op ‘opt-in’ gebaseerde – groepsacties in te voeren. Een aantal Lidstaten heeft reeds de mogelijkheid van collectieve acties ingevoerd of is hiermee bezig en dit aantal zal zich naar verwachting de komende jaren snel uitbreiden. Frankrijk heeft bijvoorbeeld in maart van dit jaar de mogelijkheid van collectieve acties ingevoerd bij vordering van schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht. In Spanje bestaat iets soortgelijks al, zij het enkel voor consumenten. In Nederland is per 1 juli 2013 de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade in werking getreden. Deze wet maakt het gemakkelijker om een groot aantal gelijksoortige vorderingen tot schadevergoedingen af te handelen.
Samengevat houdt de voorgestelde Richtlijn een voorzichtige stap in de richting van een efficiëntere civiele handhaving van het mededingingsrecht in. De tekst geeft duidelijk weer welke zorgen in veel Lidstaten leven omtrent de vermeende uit de hand gelopen civiele handhaving in de VS in het bijzonder en waarborgt de prioriteit van de handhaving door de Europese Commissie en nationale mededingingsautoriteiten.
Deze BirdBuzz is een bewerking van de Newsflash: Draft EU antitrust damages directive nears final form
