De Netherlands Commercial Court (“NCC”) had sinds haar oprichting op 1 januari 2019 nog niet veel te doen. In 2019 deed deze kamer van de Rechtbank Amsterdam uitspraak in twee zaken. Ook dit jaar blijft de aanvoer van nieuwe zaken wat achter. Daarin komt wellicht verandering nu de NCC zich met een recente uitspraak nadrukkelijk op de kaart heeft gezet als “Coronarechter” in internationale handelsgeschillen.
Het betreft een uitspraak van 29 april 2020 in een geschil tussen een Amerikaanse investeerder en Tennor Holding B.V. (“Tennor”) over de voorgenomen overname door Tennor van 50% van de aandelen in “an equestrian show-jumping business”. Het betreft blijkens publicaties (zie bijvoorbeeld hier) de door Jan Tops opgerichte Global Champions Tour en Global Champions League voor springruiters. Jan Tops is een Nederlandse springruiter, die voor Nederland uitkwam op vier Olympische Spelen en in 1992 een gouden medaille won in Barcelona.
Break-up fee
In december 2019 ondertekenden de partijen een Letter of Intent (LOI). Deze LOI bepaalde dat het aandeel in de “business” zou overgaan op Tennor voor een bedrag van EUR 169 miljoen. In de LOI stond echter ook dat ieder van partijen zich tot 18 februari 2020 uit de deal konden terugtrekken tegen betaling van een bedrag aan de ander van EUR 30 miljoen. Daarbij was ook afgesproken dat deze “fee” door partijen als redelijk wordt beschouwd en dat zij afstand doen van het recht het tegendeel te bepleiten. Tegen betaling van EUR 1 miljoen door Tennor verkreeg zij een uitstel van genoemde deadline tot 1 maart 2020.
Toen Tennor tijdig gebruik maakte van dit recht zich terug te trekken – en wel vanwege de inmiddels uitgebroken Coronapandemie – ontstond er een geschil tussen partijen. De Amerikaanse investeerder stelde zich op het standpunt dat de beoogde Transaction Agreement – ondanks het ontbreken van de handtekeningen – inmiddels tot stand was gekomen en dat Tennor de koopsom van EUR 169 miljoen verschuldigd was geraakt. Tennor bestreed dat. Bovendien stelde zij zich op het standpunt dat er aanleiding bestond de subsidiair gevorderde break-up fee van EUR 30 miljoen te matigen op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) en onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Tennor voerde in dit verband aan dat de omstandigheden als gevolg van de Coronacrisis zodanig waren gewijzigd dat van haar in redelijkheid niet meer verwacht kon worden dat zij uitvoering zou geven aan de beoogde aandelentransactie. Zij had feitelijk geen andere keus dan zich terug te trekken. Betaling van een fee van EUR 30 miljoen zou – in het licht van de afgenomen waarde van de aandelen – “extremely onerous” zijn.
De NCC was snel klaar met de primaire vordering van de Amerikaanse investeerder, te weten betaling van de volledige koopsom van EUR 169 miljoen. Volgens de NCC was niet gebleken dat de adviseurs van Tennor bevoegd waren om de deal namens Tennor te sluiten. Zij hadden slechts voorbereidend werk gedaan en het was uiteindelijk aan Tennor om ja of nee te zeggen tegen het bereikte onderhandelingsresultaat.
De subsidiaire vordering van de Amerikaanse investeerder zag op betaling van de break-up fee van EUR 30 miljoen. Aan de bespreking van het daartegen door Tennor gevoerde verweer wijdt de NCC aanmerkelijk meer woorden. De NCC stelt voorop dat overeenkomsten in beginsel onverkort nagekomen moeten worden en dat rechterlijk ingrijpen op de partijautonomie alleen geïndiceerd is als dit tot onaanvaardbare gevolgen leidt. En dat rechterlijk ingrijpen, als daar al aanleiding toe bestaat, moet erop gericht zijn dat de uitkomst de oorspronkelijk uitkomst van de onderhandelingen en de daaruit volgende risicoverdeling zo dicht mogelijk benadert. Als er sprake is van eenernstige verstoring van het evenwicht, dan kan er aanleiding zijn een andere invulling te geven aan de verplichtingen van de benadeelde partij, aldus de NCC. Voorts benoemt de NCC nog twee andere situaties, die tot rechterlijk ingrijpen kunnen nopen, namelijk die waarin het contract zijn betekenis heeft verloren omdat het achterliggende doel niet meer bereikt kan worden en de situatie dat nakoming “extremely onerous” zou zijn voor één van de partijen.
Sharing the pain
Het is tegen deze achtergrond dat de NCC zich voor de vraag gesteld ziet of de Coronacrisis kwalificeert als een omstandigheid, die noopt tot rechterlijk ingrijpen, zoals door Tennor gevraagd. De NCC stelt voorop dat daarover nog geen “well-established case law” bestaat. De NCC refereert wel aan de publicaties van verscheidende commentatoren over de juridische gevolgen van de Coronacrisis. Met name de bijdrage van professor Tjittes komt uitgebreid aan bod. Tjittes hanteert als uitgangspunt een 50/50-verdeling van de “Coronaschade”, maar voegt daar wel aan toe dat het herstel van het contractuele evenwicht niet mag leiden tot een andere verdeling van risico’s dan oorspronkelijk beoogd door partijen. Dat kan ertoe leiden dat de pijn op een andere wijze verdeeld moet worden, aldus Tjittes. De NCC refereert ook nog aan de UNIDROIT commentary, waarin het herstel van het contractuele evenwicht eveneens als een uitgangspunt wordt genomen met als kanttekening dat een eventuele wijziging van de overeenkomst het nadeel als gevolg van de onvoorziene omstandigheid niet in alle gevallen geheel behoeft weg te nemen. De NCC sluit haar inleidende opmerkingen af met de opmerking dat het gaat om het effect op de lange termijn en dat die termijn eerder in jaren dan in maanden uitgedrukt moet worden.
Het is tegen deze achtergrond dat de NCC komt tot de beantwoording van de centrale vraag of de Coronacrisis in dit specifieke geval aanleiding vormt tot een reductie van de break-up fee. Die vraag wordt door de NCC ontkennend beantwoord. Aan dat oordeel gaan twee belangrijke overwegingen vooraf.
Allocatie van risico
In de eerste plaats stelt de NCC vast dat de bepaling over de break-up fee gericht is op het alloceren van risico. Het is geen boete vanwege enige tekortkoming, maar een optie. Bovendien, zo vervolgt de NCC, is de bepaling erop gericht duidelijkheid te verschaffen. De NCC formuleert het aldus: “As a result, each side understood the other would walk away only in extraordinary circumstances – circumstances so significant that they outweigh an immediate EUR 30 million cash payment, in the other party’s discretion.”
Beperking van risico
In de tweede plaats wijst de NCC erop dat de break-up fee het risico niet alleen alloceert, maar ook beperkt. Als er zich een voorval voordoet als gevolg waarvan Tennor verkiest een voorgenomen investering te ontlopen van EUR 169 miljoen, dan weet zij op voorhand dat haar exposure in een dergelijke situatie niet meer dan EUR 30 miljoen zal bedragen.
De NCC adresseert vervolgens de vraag of de Coronacrisis beschouwd kan worden als een onvoorziene omstandigheid. Hoewel er ten tijde van het sluiten van de LOI al sprake was een uitbraak van het Coronavirus, wil de NCC wel aannemen dat partijen de impact ervan toen nog niet konden overzien. Dit pleit ervoor de Coronacrisis als een onvoorziene omstandigheid aan te merken, aldus de NCC. Aan de andere kant hebben partijen afstand gedaan van het recht te betwisten dat de break-up fee redelijk is. Het is de vraag of partijen daarmee een regeling hebben getroffen voor elke denkbare situatie, die één der partijen ertoe zou kunnen bewegen van de deal af te zien.
Het contractuele evenwicht
De NCC laat het antwoord op deze vraag in het midden. Zelfs als de Coronacrisis niet door partijen was voorzien, dan geldt dat deze omstandigheid – gelet op de functie van de break-up fee – niet zodanig is dat Tennor niet zou kunnen worden aangesproken op betaling van de (volledige) break-up fee, aldus de NCC. Strikte nakoming van de gemaakte afspraken in dit verband zou in lijn zijn met de risicoverdeling, zoals partijen die ab initio voor ogen hadden. Aldus beschouwd bestaat er ook geen aanleiding een contractueel evenwicht te herstellen. Dat evenwicht wordt door betaling van de break-up fee niet verstoord, aldus de NCC.
Het komt erop dat de Coronapijn in dit specifieke geval niet 50/50 verdeeld wordt. Partijen waren al tot een risicoverdeling gekomen en die verdeling zou verstoord raken als de afgesproken break-up fee voor onderhandeling vatbaar wordt. In die break-up fee is verdisconteerd dat er zich iets kan voordoen dat de break-up fee aantrekkelijk maakt. Of dat een Coronavirus is of iets anders, is van ondergeschikt belang, zo lijkt de NCC te redeneren. Bovendien, zo voegt de NCC toe, is niet uitgesloten dat Tennor er met betaling van EUR 30 miljoen nog goed vanaf komt. Als zij niet had getekend voor deze break-up fee, dan had zij EUR 169 miljoen moeten neertellen voor een business die mogelijk niets waard meer is.
Deze uitspraak laat zien dat het in de literatuur verdedigde – en door de NCC geadopteerde – uitgangspunt van een 50/50 verdeling van de Coronapijn er in de praktijk geenszins toe hoeft te leiden dat de rechter ingrijpt in de contractuele relatie tussen partijen. Die rechter zal moeten beoordelen of strikte nakoming van de gemaakte afspraken leidt tot een andere verdeling van risico’s dan oorspronkelijk voorzien. Het enkele feit dat partijen de Coronacrisis niet hebben voorzien (en daarover dus ook niets in hun contract hebben opgenomen), dwingt niet tot de conclusie dat het contractuele evenwicht verstoord raakt.
