Op 7 juli 2023 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest[1] gewezen over de vraag of een wederpartij door een gebrek in een appeldagvaardingsexploot onredelijk is benadeeld, wanneer deze niet binnen de beroepstermijn op de hoogte is geraakt van het hoger beroep. De Hoge Raad geeft een duidelijke regel, die van belang is voor de strategie van procespartijen en hun advocaten.
Waar gaat de zaak over?
De zaak vindt haar basis in een geschil over een erfenis.
De erfgenamen zijn samen met hun in 2016 overleden broer erfgenamen van hun moeder, die in 2015 is overleden. De kleindochter van de erflaatster, tevens een dochter van de overleden broer, behartigde samen met haar echtgenoot al vanaf 2009 de financiële belangen van de erflaatster. De erfgenamen stellen in deze procedure dat de kleindochter en haar echtgenoot op onrechtmatige wijze bedragen hebben onttrokken aan de bankrekening van erflaatster. Bij eindvonnis van 9 juni 2020 heeft de rechtbank de erfgenamen in het gelijk gesteld en een schadevergoeding van € 45.461,43 toegekend.
Bij exploot van 8 september 2020 – één dag voor het verstrijken van de appeltermijn – hebben de kleindochter en haar echtgenoot hoger beroep ingesteld. De deurwaarder heeft op die dag op voet van art. 63 Rv het exploot van de dagvaarding gedaan aan het kantoor van de advocaat van de erfgenamen. Dat was kennelijk geen sinecure voor de deurwaarder. In de procedure is komen vast te staan dat het kantoor van de advocaat is gevestigd op de tweede verdieping van een bedrijfsverzamelgebouw. De voordeur van dit gebouw geeft toegang tot een hal waarin met pijlen is aangegeven waar de verschillende bedrijven en kantoren op de eerste en tweede verdieping zich bevinden. Er is geen algemene receptie. Achter de hal staan postvakjes voor de bedrijven die in het gebouw gevestigd zijn.[2] De deurwaarder heeft een afschrift van het dagvaardingsexploot in het postvakje van de advocaat gelaten aan “mevrouw F.E. de Vries, aldaar werkzaam”. Uiteindelijk heeft deze advocaat het exploot pas ongeveer veertien dagen na 8 september en dus ruim na het verstrijken van de appeltermijn (9 september 2020) aangetroffen. Wie mevrouw De Vries is, is niet komen vast te staan. De advocaat heeft verklaard dat hij niemand kent die zo heet.
De erfgenamen hebben in hun memorie van antwoord aangevoerd dat het exploot van de dagvaarding nietig is. Daarnaast hebben zij inhoudelijk verweer gevoerd.
De achtergrond van de artikelen 66 en 120-122 Rv
In de artikelen 45 tot en met 66 Rv zijn de algemene regels voor exploten neergelegd. Deze gelden ongeacht de aard van het exploot.
Artikel 46 Rv lid 1 bepaalt ten aanzien van betekening van exploten aan natuurlijke personen dat de deurwaarder een afschrift van het exploot laat aan:
- Degene voor wie het bestemd is; of
- Aan de woonplaats van een huisgenoot of andere persoon van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd, tijdig bereikt.
Voor rechtspersonen bepaalt art. 50 Rv dat de betekening plaatsvindt aan het kantoor van de rechtspersoon of aan de persoon of woonplaats van een van de bestuurders.
Worden bepalingen uit deze afdeling (waaronder dus de regels van art. 46 en 50 Rv) niet nageleefd, dan bepaalt artikel 66 Rv dat dit nietigheid met zich meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld.
De artikelen 111 tot en met 124 Rv bevatten regels met betrekking tot de dagvaarding. In deze afdeling zijn onder andere specifiekere bepalingen (artikelen 120 tot en met 122 Rv) opgenomen met betrekking tot gebreken in dagvaardingsexploten. De artikelen 120 tot en met 122 Rv vormen dus ten opzichte van artikel 66 Rv een lex specialis.
Deze regels houden in, voor zover hier van belang, dat als de gedaagde niet verschijnt, geen verstek tegen hem wordt verleend als de dagvaarding een gebrek heeft dat tot nietigheid leidt (art. 121 lid 1 Rv). In dat geval beveelt de rechter dat een herstelexploot wordt uitgebracht (art. 121 lid 2 Rv). Is echter aannemelijk dat de dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, dan spreekt de rechter de nietigheid van het exploot uit (art. 121 lid 3 Rv). Met dat laatste eindigt de instantie. Artikel 122 Rv bepaalt echter dat als de gedaagde wél verschijnt en zich beroept op de nietigheid van het exploot van dagvaarding, de rechter dat beroep moet verwerpen als het gebrek naar zijn oordeel de gedaagde niet in een redelijk belang heeft geschaad.
Het oordeel van het hof
Het hof oordeelde dat de deurwaarder het afschrift van het dagvaardingsexploot niet overeenkomstig artikel 46 lid 1 Rv heeft gelaten aan de persoon voor wie het bestemd is en ook niet aan een huisgenoot of een persoon van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd tijdig bereikt. De niet-naleving van het voorschrift van artikel 46 lid 1 Rv brengt slechts de nietigheid van het exploot mee voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot bestemd is door het gebrek onredelijk wordt benadeeld (artikel 66 lid 1 Rv). Dit rechtsgevolg is alleen op zijn plaats indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking heeft, aldus het hof.[3] De toetsing of in een concreet geval van onredelijke benadeling sprake kan zijn, moet volgens het hof allereerst geschieden door de deurwaarder die het eerste exploot uitbrengt.[4] Die toetsing is in dit geval echter niet mogelijk of zinvol, omdat in de procedure onbetwist is gesteld dat de deurwaarder ‘het niet meer weet’.[5] Het hof vervolgt dat het “aan [de] rechter [is] overgelaten om uit te maken of al dan niet tot uitspraak van de nietigheid dient te worden overgegaan, waarbij de aard van het gebrek een belangrijke rol kan spelen” (…) “Artikel 46 Rv strekt ertoe te waarborgen dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt. Dat is hier niet gebeurd. Daardoor zijn [de erfgenamen] niet beschermd in de belangen waarop artikel 46 lid 1 Rv betrekking heeft.”
Het hof komt tot de slotsom dat sprake is van onredelijke benadeling in de zin van artikel 66 lid 1 Rv, omdat de erfgenamen “niet tijdig, dat is binnen de beroepstermijn op de hoogte zijn geraakt van het hoger van [appellanten], maar daarvan pas veertien dagen later hoorden.” (…) “Niet is gebleken dat [eiseres 2] en [eiser 1] [de erfgenamen] op een andere manier tijdig hebben geïnformeerd dat zij hoger beroep instellen, bijvoorbeeld door een email of een telefonisch contact”, zo voegt het hof daaraan toe.[6]Verder overweegt het hof dat herstel van het gebrek van het exploot vanwege het verstrijken van de beroepstermijn in dit geval niet meer mogelijk is. Het hof verklaart het exploot van de dagvaarding in hoger beroep nietig en verklaart de kleindochter en haar echtgenoot niet-ontvankelijk in hun hoger beroep.
Het advies van de A-G en het oordeel van de Hoge Raad
A-G Snijders stelt – buiten de rechtsstrijd in cassatie – voorop dat in dit geval eigenlijk niet zonder meer mocht worden uitgegaan van een betekeningsgebrek zoals bedoeld in artikel 46 lid 1 Rv.[7] Volgens de A-G heeft het hof niet onderzocht of mevrouw F.E. de Vries in het bedrijfsverzamelgebouw werkzaam was en of zij misschien wel kan worden aangemerkt als persoon “van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor het exploot is bestemd, tijdig bereikt” in de zin van artikel 46 lid 1 Rv. De erfgenamen hebben in deze context niet aan hun stelplicht voldaan, aldus de A-G, aangezien zij degenen zijn die een beroep doen op de rechtsgevolgen van niet juist betekenen. In het arrest van de Hoge Raad komt deze discussie niet aan bod omdat het middel uitdrukkelijk tot uitgangspunt neemt dat sprake is van een betekeningsgebrek en dat art. 46 lid 1 Rv daarom niet is nageleefd, maar de A-G gaat hier niettemin op in vanwege het bredere belang voor de betekeningspraktijk.
Het cassatiemiddel klaagt er in de eerste plaats over dat het hof heeft miskend dat de algemene regeling (lex generalis) voor de nietigheid van exploten van art. 66 Rv opzij wordt gezet door de bijzondere regeling voor de nietigheid van dagvaardingsexploten van de art. 120-122 Rv, welke bijzondere regeling ook in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv) en in cassatie (art. 418a Rv) van toepassing is. Het middel wijst in het bijzonder op art. 122 Rv, dat het hof ten onrechte niet heeft toegepast.
De Hoge Raad acht deze klacht (in navolging van de A-G) gegrond. Vervolgens komt de Hoge Raad, daartoe aangezet door de overige klachten van het cassatiemiddel, tot de conclusie dat er geen sprake is van onredelijke benadeling in de zin van artikel 122 lid 1 Rv. De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [de erfgenamen] niet hebben aangevoerd dat zij daardoor worden bemoeilijkt in het voeren van verweer in hoger beroep. [de erfgenamen] hebben in cassatie aangevoerd dat zij, toen de appeltermijn was verstreken, ervan mochten uitgaan dat geen hoger beroep was ingesteld. Dit belang is, zonder bijkomende omstandigheden, van geringer gewicht dan het belang dat het geschil, ondanks een aan de appeldagvaarding klevend gebrek dat tot nietigheid kan leiden, aan een inhoudelijke beoordeling door de appelrechter kan worden onderworpen.”
De Hoge Raad verwerpt het beroep op nietigheid, vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak voor inhoudelijke behandeling en beslissing naar een ander hof.
Beschouwing
Dit is een uitspraak die recht doet aan tekst en bedoeling van artikel 122 Rv, en die bovendien past in de deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad in het burgerlijk procesrecht. Artikel 122 Rv spreekt niet alleen van ‘benadeling’, maar van ‘onredelijke’ benadeling. Met dit arrest benadrukt de Hoge Raad dat dit een lastig te nemen horde is voor degene die zich op nietigheid wil beroepen en dus probeert – in mijn woorden – ‘makkelijk van de zaak af te komen’. Het arrest heeft een breed belang, omdat de Hoge Raad de feitenrechters in vergelijkbare gevallen een duidelijke regel meegeeft: schending van het rechtszekerheidsbeginsel, dat toch hoog in het vaandel staat als het gaat om termijnen in het burgerlijk procesrecht, legt het zonder bijkomende omstandigheden zonder meer af tegen het recht van de appellant (of degene die cassatieberoep instelt) op een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Wat de vereiste ‘bijkomende omstandigheden’ dan zoal kunnen zijn, wordt verder aan de feitenrechter overgelaten. Dit laat zich echter niet eenvoudig bedenken. Niet uitgesloten lijkt dat een procespartij pas zodanig laat kennis krijgt van het exploot, dat het voeren van deugdelijk verweer niet meer mogelijk is. Mij lijkt echter dat het in zo’n geval aan de verschenen advocaat is om, met een beroep op die omstandigheden, éérst bij wederpartij en hof aan te dringen op het verlenen van uitstel voor het indienen van de memorie van antwoord. Pas als het hof een eenstemmig verzoek of verzoek wegens klemmende redenen zou weigeren, zou er wellicht sprake kunnen zijn van de vereiste onredelijke benadeling.
Het arrest roept ook weer de vraag op, die iedere ervaren procesadvocaat zich in zijn carrière herhaaldelijk moet stellen: moet je, als een met nietigheid bedreigd dagvaardingsexploot de cliënt uiteindelijk heeft bereikt, gokken op niet-verschijnen en verstekverlening, of is het beter om je namens cliënt te stellen en vervolgens gemotiveerd een beroep op de nietigheid te doen? Na dit arrest zouden advocaten eens temeer voor de eerste route moeten kiezen als verwacht mag worden dat de wederpartij niet aannemelijk zal kunnen maken dat het exploot de cliënt ondanks het gebrek heeft bereikt. Zuiveren van het verstek is immers altijd nog mogelijk. Toegegeven: het zijn niet de finest moments van een advocaat om zo berekend te werk te moeten gaan, maar het belang van de cliënt vereist tóch dat hij dat (al dan niet knarsetandend) doet.
