Op 10 januari 2015 zal de nieuwe Brussel I Verordening (1215/2012/EU) van toepassing zijn (op rechtsvordering die zijn ingesteld, authentieke akten die zijn verleden of geregistreerd, en gerechtelijke schikkingen die zijn goedgekeurd of getroffen op of na 10 januari 2015). Deze verordening ‘herschikt’ de Europese regels ter zake van de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerleggingen in burgerlijke en handelszaken zoals deze nu op grond van Verordening (EG) nr. 44/2001 gelden. In deze bijdrage worden de belangrijkste gevolgen besproken die de nieuwe verordening met zich brengt voor de internationale commerciële procespraktijk. Het betreft de volgende punten:
- de wijziging van de litispendentieregeling voor de gevallen dat partijen een exclusief bevoegde rechter hebben aangewezen;
- de verduidelijking (en versterking) van de uitsluiting van arbitrageovereenkomsten van de werkingssfeer van de verordening;
- de verruiming van de werkingssfeer en nieuwe regels in bepaalde niet-EU gevallen; en
- de afschaffing van de exequaturprocedure.
De aangepaste litispendentieregeling: het tegengaan van de ‘Italiaanse torpedo’s’
Een van de belangrijkste wijzigingen die de herschikte verordening met zich brengt, betreft de aangepaste lis pendens regels.
Op grond van de huidige verordening, artikel 27 lid 1, is het zo dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten (litispendentie), het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aan dient te houden totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. Van deze regeling wordt in de praktijk echter dankbaar gebruik c.q. misbruik gemaakt door partijen die verwachten op korte termijn geconfronteerd te worden met een vordering van een wederpartij en er op uit zijn het incassotraject te traineren. In een dergelijk geval start de partij die een claim verwacht – voordat de schuldeiser dat heeft kunnen doen of heeft gedaan – snel een procedure voor een gerecht van een lidstaat waarvan men weet dat dat gerecht er lang over zal doen alvorens een beslissing te nemen ten aanzien van de vraag of hem al dan niet rechtsmacht toekomt. De schuldenaar vordert dan een negatieve verklaring voor recht ook al weet hij dat de aangezochte rechter zich uiteindelijk onbevoegd zal verklaren. Het gevolg van deze gang van zaken is dat het gerecht dat door de schuldeiser is aangezocht en wél bevoegd is kennis te nemen van de desbetreffende zaak de procedure moet aanhouden totdat het andere gerecht zich heeft uitgesproken over zijn bevoegdheid. Dat is zelfs zo indien partijen een exclusieve forumkeuze zijn overeengekomen en het overduidelijk is dat de door de schuldenaar geadresseerde rechter onder geen beding rechtsmacht toekomt. In de praktijk kan het maanden – en in sommige gevallen zelfs jaren – duren voordat de bevoegdheidskwestie door de eerst aangezochte rechter is beslecht.
De hierboven beschreven procesrechtelijke truc staat onder de litigators bekend als de Italiaanse torpedo en is vernoemd naar de Italiaanse rechter die de reputatie heeft er aanzienlijke tijd voor nodig te hebben voordat hij een beslissing neemt over zijn bevoegdheid. Bij de evaluatie van de huidige verordening kwam naar voren dat de mogelijkheid tot het afvuren van deze Italiaanse torpedo’s zeer onwenselijk werd bevonden. De nieuwe verordening beoogt dan ook onder meer dit fenomeen tegen te gaan. Artikel 31 lid 2 van de nieuwe verordening bepaalt nu dat ingeval van litispendentie, de aangezochte rechter die op grond van een exclusieve forumkeuze bevoegd is kennis te nemen van het tussen partijen bestaande geschil zich eerst dient uit te spreken of hem al dan niet bevoegdheid toekomt. Tot die tijd dienen alle andere gerechten van andere lidstaten de zaak aan te houden. Het is daarbij irrelevant of deze laatstbedoelde gerechten eerder of later dan de op grond van de exclusieve forumkeuze bevoegde rechter zijn aangezocht.
De consequentie is dat het in de door artikel 31 lid 2 geregelde gevallen niet langer mogelijk is om torpedo-procedures te starten. Althans, dergelijke procedures hebben niet langer het effect dat eerst de onbevoegde rechter zich dient uit te laten over zijn bevoegdheid. Wel is het zo dat de schuldeiser dus een procedure moet starten en daarnaast is deze anti-torpedo bepaling slechts relevant indien partijen een exclusief bevoegde rechter hebben aangewezen. Het zal niet altijd even duidelijk zijn of er sprake is van een rechter die bij uitsluiting bevoegd is te oordelen over bepaalde geschillen. Dit zal zonder twijfel nieuwe complicaties met zich brengen. Wat is immers rechtens in het geval het ene gerecht wel aanneemt dat er sprake is van een exclusieve forumovereenkomst en de andere aangezochte rechter niet?
Verder blijft het mogelijk om de Italiaanse torpedo toe te passen in geschillen tussen een partij gevestigd in een EU-lidstaat enerzijds en een partij gevestigd in Zwitserland, IJsland of Noorwegen anderzijds. In dergelijke geschillen dient de rechtsmacht te worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag van Lugano welk verdrag een aan de huidige verordening gelijk zijnde lis pendens regeling kent. Het ligt voor de hand dat het verdrag tussen de leden van de Europese Vrijhandelsassociatie en de lidstaten van de EU in de toekomst overeenkomstig de nieuwe verordening zal worden gewijzigd. Voor dat het zover is, zullen echter de nodige jaren zijn verstreken.
Het blijft dus mogelijk om in verschillende situaties deze truc toe te passen. Al met al moet echter worden geconcludeerd dat de nieuwe lis pendens regels de mogelijkheden tot het voeren van torpedo-procedures aanzienlijk beperken. Van een vooruitgang ten opzichte van de situatie onder de huidige verordening kan dan ook zonder meer worden gesproken.
Arbitrage: een oplossing voor het West Tankers probleem
Een tweede probleem dat de nieuwe verordening aanpakt, heeft betrekking op arbitrage. Evenals de huidige verordening, artikel 1 lid 2 sub d, sluiten de herschikte regels arbitrage uit van de werkingssfeer van de verordening. Overweging 12 van de nieuwe verordening maakt echter nu duidelijk wat de gevolgen van deze uitzondering in de praktijk zijn. Zo lost het het probleem op dat was ontstaan als gevolg van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in Allianz SpA / West Tankers Inc (C-185/07) met betrekking tot het afbakenen van de arbitrage-exceptie.
In deze zaak vorderde ERG Petroli SpA uitkering van een bepaald bedrag van haar verzekeraars in verband met een onder een polis gedekte schade. Daarnaast startte ERG in overeenstemming met de tussen partijen geldende arbitrageovereenkomst een arbitrale procedure tegen West Tankers ter zake van de schade voor zover deze niet onder haar verzekering was gedekt. Enige tijd later begon de verzekeraar van ERG, Allianz, een procedure tegen West Tankers bij de Italiaanse rechter om vergoeding te krijgen van de bedragen die zij aan ERG had uitbetaald onder de verzekering in weerwil van de bestaande arbitrageclausule. West Tankers entameerde daarop een civiele procedure tegen Allianz bij de Engelse rechter waarin zij een zogenaamde anti-suit injunction vorderde om Allianz ervan te weerhouden de Italiaanse procedure voort te zetten. Na verwijzing van de Engelse rechter oordeelde het Europese Hof van Justitie 1) dat het de Engelse rechter niet was toegestaan om een anti-suit injunction uit te vaardigen om de arbitrageovereenkomst te beschermen (rov. 28)[1] en 2) dat de vraag ter zake van de toepasselijkheid van de arbitrageovereenkomst en meer specifiek de geldigheid daarvan, onderwerpen betroffen die binnen de werkingssfeer van de Brussel I Verordening vielen (rov. 26). Zie de Kluwer Arbitration Blog voor een nadere analyse van deze uitspraak.
Deze uitspraak maakte het voor een partij die niet wilde arbitreren, maar liever bij de overheidsrechter wilde procederen, mogelijk de werking van een arbitrageovereenkomst te ondermijnen. Deze partij kon – om onder een arbitrageovereenkomst uit te komen – een procedure starten bij een gerecht van een andere lidstaat dan die van de plaats van arbitrage. Wanneer het gerecht van die andere lidstaat vervolgens een uitspraak deed over de geldigheid van de arbitrage diende deze uitspraak op grond van de Brussel I Verordening erkend en tenuitvoergelegd te worden, wat tot gevolg had dat de gerechten van de lidstaat van de plaats van arbitrage een arbitraal vonnis naast zich neer moesten leggen. Deze gang van zaken ondermijnde niet alleen de bevoegdheden van deze gerechten in het kader van de executie van beslissingen, maar ook de werking van het Verdrag van New York.
Om tegemoet te komen aan dergelijke problemen is er nu overweging 12 van de nieuwe verordening. Uit deze overweging volgt dat de uitspraak van een gerecht van een lidstaat dat een arbitrageovereenkomst niet bindend is juist niet voor erkenning vatbaar is onder de verordening. Het gevolg is dat een gerecht van een andere lidstaat wél zelfstandig tot het oordeel kan komen dat de arbitrageovereenkomst geldig is en dat de arbitrageprocedure doorgang dient te vinden.
Dit kan van belang zijn in het geval dat zowel een arbitraal tribunaal, dat van oordeel is dat de arbitrageclausule tussen partijen wél geldig is, als een overheidsrechter van een bepaalde lidstaat, die juist van oordeel is dat partijen geen arbitrage zijn overeengekomen, een inhoudelijk oordeel vellen over hetzelfde geschil. Als het arbitrale vonnis en het vonnis van de overheidsrechter tegenstrijdig zijn, kan dit tot problemen leiden wanneer partijen overgaan tot executie van de desbetreffende uitspraken in dezelfde lidstaat. Dat verschillende gerechten een eigen oordeel kunnen en mogen vormen over de geldigheid van een arbitrageovereenkomst heeft uiteindelijk als consequentie dat de executierechter in het land waar men de uitspraken ten uitvoer wil leggen, bepaalt of partijen arbitrage zijn overeengekomen en derhalve welke uitspraak – het vonnis van de overheidsrechter of het vonnis van het arbitraal tribunaal – ten uitvoer kan worden gelegd.
Door deze gang van zaken lijkt het juist weer mogelijk om de werking van de Brussel I Verordening te ondermijnen in die zin dat de rechter van een andere lidstaat, de executierechter, zich in de merites van zaak mengt, terwijl zijn buitenlandse collega dat al heeft gedaan. Artikel 73 lid 2 van de nieuwe verordening bepaalt – in overeenstemming met de strekking van overweging 12 – echter dat het Verdrag van New York prevaleert boven de Brussel I Verordening.
De Brussel I Verordening en ‘niet-EU situaties’
Uitbreiding van de werkingssfeer van de verordening bij forumkeuzes
Een derde punt waarop de verordening gewijzigd wordt, heeft betrekking op de werkingssfeer van de verordening ten aanzien van exclusieve forumkeuze overeenkomsten.
De huidige verordening is in beginsel van toepassing indien de verweerder zijn woonplaats heeft dan wel gevestigd is in een van de lidstaten. Een uitzondering op deze hoofdregel vormt het huidige artikel 23. Op grond van deze bepaling is de Brussel I Verordening van toepassing indien tenminste één van de partijen bij een exclusieve forumkeuze overeenkomst – dus ongeacht of dit de eiser of de gedaagde is – haar woonplaats heeft of gevestigd is op het grondgebied van een van de lidstaten.
Artikel 25 van de nieuwe verordening gaat echter nog een stap verder en bepaalt dat de verordening ook van toepassing is in het geval géén van beide partijen haar woonplaats heeft of gevestigd is op het grondgebied van een van de lidstaten. De verordening is echter nog steeds niet van toepassing indien partijen – ongeacht of een of meerdere partijen bij de desbetreffende forumkeuze overeenkomst al dan niet in de EU zijn gevestigd – een gerecht van een niet-lidstaat hebben aangewezen als exclusief bevoegde rechter.
Aanhouden procedure door gerecht lidstaat in verband met een bij een niet-EU gerecht aanhangige procedure
Als gevolg van het niet van toepassing zijn van de verordening ingeval van een exclusieve forumkeuze overeenkomst waarin een niet-EU gerecht is aangewezen als bevoegde rechter bestaat de mogelijkheid dat een partij in weerwil van de gemaakte forumkeuze een procedure start bij het gerecht van de lidstaat waarin de gedaagde partij is gevestigd. Dit gerecht is in beginsel op grond van artikel 2 van de huidige verordening bevoegd kennis te nemen van het geschil. Nu de tussen partijen geldende forumkeuze niet binnen de werkingssfeer van de verordening valt en de verordening geen specifieke grondslag kent voor het EU gerecht om zich onbevoegd te verklaren, kunnen er problemen ontstaan.
Deze problemen kunnen echter worden geadresseerd door het gerecht van de lidstaat door gebruik te maken van zijn nieuw verkregen discretionaire bevoegdheid om de procedure aan te houden indien een zaak aanhangig is bij een niet-EU gerecht (zie ook overweging 24). Deze bevoegdheid bestaat overigens in zijn algemeenheid als de zaak bij een niet-EU gerecht aanhangig is. Het is geen criterium dat dit op grond van een exclusieve forumkeuze overeenkomst is. Het EU gerecht dient in zijn beslissing alle omstandigheden van het geval te wegen. Relevante omstandigheden kunnen de volgende zijn:
- de feiten en de verhouding tussen partijen en de niet-EU lidstaat;
- de fase waarin de niet-EU procedure zich bevindt op het moment dat de EU procedure wordt gestart; en
- de verwachting of het niet-EU gerecht binnen een redelijke termijn een uitspraak zal doen.
Zoals uit de tweede omstandigheid volgt, is de voorwaarde die wordt gesteld aan het mogen aanhouden van een zaak in afwachting van de uitkomst van een beslissing van een niet-EU gerecht, dat de niet-EU procedure eerder is geëntameerd dan de procedure voor het gerecht van de lidstaat. Daarnaast moet zijn voldaan aan de volgende criteria:
- Het gerecht van de lidstaat moet op één van de gronden van de Brussel I Verordening bevoegd zijn om kennis te nemen van de vordering die op dezelfde oorzaak berust en hetzelfde onderwerp betreft;
- Er wordt verwacht dat het niet-EU gerecht een beslissing zal geven die kan worden erkend en, in voorkomend geval, ten uitvoer kan worden gelegd in die lidstaat;
- Het gerecht van de lidstaat is ervan overtuigd dat aanhouding nodig is voor een goede rechtsbedeling.
Artikel 34 lid 2 van de nieuwe verordening bepaalt dat het gerecht van de lidstaat het geding op elk moment kan voortzetten indien:
- het het gerecht van de lidstaat blijkt dat het risico op onverenigbare beslissingen zich niet langer voordoet;
- de procedure bij het gerecht van het derde land zelf wordt aangehouden of beëindigd;
- het volgens het gerecht van de lidstaat niet waarschijnlijk is dat de procedure bij het gerecht van het derde land binnen een redelijke termijn zal worden afgerond; of
- de voortzetting van de procedure vereist is voor een goede rechtsbedeling.
Het gerecht van de lidstaat beëindigt het geding indien de procedure bij het niet-EU gerecht is afgerond en heeft geleid tot een beslissing die kan worden erkend en, in voorkomend geval, ten uitvoer gelegd in die lidstaat (artikel 34 lid 3 van de nieuwe verordening).
Afschaffing van de exequaturprocedure
De laatste belangrijke wijziging die in deze bijdrage zal worden besproken, is de afschaffing van de exequaturprocedure. Op grond van de huidige verordening dient een partij die een uitspraak van een gerecht van een lidstaat in een andere lidstaat ten uitvoer wil leggen daarvoor toestemming te krijgen van het bevoegde gerecht van deze laatstgenoemde lidstaat. De executerende partij start daartoe een zogenaamde exequaturprocedure. De toestemming (het exequatur) wordt verleend, indien de verzoeker een authentiek afschrift van de beslissing en een certificaat volgens een standaardformulier als bedoeld in bijlage I bij de verordening overlegt. De wederpartij wordt niet gehoord en ook wordt niet gekeken of een van de weigeringsgronden van artikel 34 van toepassing is. Dat zal pas gebeuren als de geëxecuteerde zich met een rechtsmiddel tot de executierechter wendt en zich op een van de weigeringsgronden beroept. Het verlenen van een exequatur is derhalve meer een formaliteit.
Desalniettemin schaft de nieuwe verordening de exequaturprocedure af. Een partij die een beslissing van een gerecht van een andere lidstaat ten uitvoer wil leggen, kan zich rechtstreeks tot de daartoe bevoegde instantie wenden. Een verklaring van uitvoerbaarheid van het gerecht van de lidstaat waarin men wil executeren is niet vereist (artikel 39). Op deze manier wordt voorkomen dat de geëxecuteerde partij – zonder ook maar een reëel verweer te hebben – (nog langer) de tenuitvoerleggingsfase kan traineren.
De afschaffing van het exequatur betekent dat de schuldeiser zich naast tijd tevens kosten zal besparen. Uit de Impact Assessment die is gehouden in het kader van de evaluatie van de huidige verordening volgt namelijk dat de gemiddelde kosten verbonden aan exequaturprocedure EUR 2.200 betreffen (zie ook de brief van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 20 januari 2012). Het is nu de schuldenaar die het initiatief zal moeten nemen in het kader van een executietraject mocht hij zich tegen executie willen verzetten. Hij kan zich in dat geval op de gronden van artikel 34 van de huidige verordening beroepen door zich tot het bevoegde gerecht te wenden.
Wat zijn nu de concrete stappen die een executant moet nemen om de beslissing te executeren? Zoals hierboven al is opgemerkt kan hij zich rechtstreeks tot een tenuitvoerlegging bevoegde partij wenden. In Nederland is dat de gerechtsdeurwaarder. De executant stelt dan de tot uitvoerlegging bevoegde partij in het bezit van:
- een afschrift van de beslissing dat aan de voorwaarden voldoet om de echtheid ervan te kunnen vaststellen; en
- het in overeenstemming met artikel 53 afgegeven certificaat, waaruit blijkt dat de beslissing uitvoerbaar is en dat een uittreksel van de beslissing bevat, alsook, in voorkomend geval, relevante informatie over de invorderbare kosten van de procedure en de berekening van rente (artikel 42 lid 1 van de nieuwe verordening; zie lid 2 voor de vereisten in verband met de tenuitvoerlegging van voorlopige en bewarende maatregelen).
Voorafgaand aan de tenuitvoerlegging zal vervolgens eerst het bovenbedoelde certificaat worden betekend aan de persoon jegens wie om de executie wordt verzocht. In het geval de relevante beslissing nog niet is betekend dan zal die beslissing eveneens eerst betekend moeten worden (artikel 43 van den nieuwe verordening).
Tot slot
Geconcludeerd kan worden dat de nieuwe Brussel I verordening het internationaal privaatrecht landschap op belangrijke punten aanpast. Zo wordt – vanaf januari 2015 – tegemoet gekomen aan problemen die procespartijen voorheen als gevolg van de toepassing van de huidige Europese bevoegdheids- en executieregels ondervonden. Of er en wat de (eventuele) nieuwe juridische en praktische knelpunten zullen zijn, zal vervolgens snel genoeg blijken.
——————————————————-
[1] Het Hof kwam tot dit oordeel omdat het toewijzen van een anti-suit injunction zou betekenen dat een op grond van de Brussel I Verordening bevoegde rechter ontdaan zou worden van zijn bevoegdheid die hem op grond van de verordening toe zou komen om te oordelen over een bepaald geschil (rov. 28).
