Hierna volgt een korte bespreking van een arrest dat met name van belang is voor de praktijk. Een praktijk waarin curatoren steeds vaker geconfronteerd worden met ICT-leveranciers die zich opstellen als dwangcrediteuren (ik roep Oilily in herinnering), maar niet onder de reikwijdte van artikl 37b Fw vallen.
Relevante feiten
In het onderhavige geval leverde CTAC N.V. (“CTAC”) diensten aan Free Record Shop Holding B.V. (“FRSH”) op het gebied van software en hosting. Op 28 mei 2013 wordt FRSH failliet verklaard en op de dag van faillietverklaring zegt CTAC de overeenkomsten tussen FRSH en haarzelf met onmiddellijke ingang op. Zij heeft hiertoe het recht op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden. CTAC geeft hierbij aan bereid te zijn de diensten ten behoeve van de boedel te blijven verlenen.
Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden over voortzetting van de dienstverlening door CTAC. In dat verband wilde CTAC haar prefaillissementsvordering van ongeveer € 400.000,- eerst betaald krijgen. Partijen kwamen niet tot overeenstemming en CTAC heeft zich ten aanzien van haar dienstverlening beroepen op haar opschortingsrecht. Curatoren startten een kort geding waarin ze onder meer een gebod tot voortzetting van de dienstverlening door CTAC. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe. Voor de levering van diensten na faillissement is CTAC betaald.
Curatoren zouden de overeenkomsten gestand hebben gedaan
CTAC laat het er niet bij. Zij stelt zich op het standpunt dat curatoren met het instellen van de vordering in kort geding de overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Hetgeen zou betekenen dat haar prefaillissementsvordering hiermee is verheven tot boedelschuld.
Een faillissement beïnvloedt een tussen partijen gesloten overeenkomst niet op grond van artikel 37 Fw. Zo kan de wederpartij van een failliet, zoals CTAC in het onderhavige geval, een beroep doen op een tussen partijen overeenkomen recht tot opzegging. Artikel 37 Fw biedt de wederpartij verder de mogelijkheid de curator (schriftelijk) een redelijke termijn te stellen om de overeenkomst gestand te doen indien de overeenkomst niet of maar gedeeltelijk is nagekomen door de failliet en de wederpartij.
Interessant is dat CTAC ervoor heeft gekozen de overeenkomsten op te zeggen. Dat roept bij mij de vraag of aan toepasselijkheid van artikel 37 Fw überhaupt dan kan worden toegekomen. Immers, de overeenkomsten zijn reeds beëindigd door de wederpartij, van gestand doen in de zin van artikel 37 Fw kan dan geen sprake meer zijn. De rechtbank heeft artikel 37 Fw wel van toepassing geacht en de HR ‘verstaat’ het oordeel van de rechtbank zo dat de overeenkomsten weliswaar zijn beëindigd, maar partijen vervolgens in onderhandeling zijn getreden over de voortzetting daarvan waarmee de beëindiging van de overeenkomst weer teniet werd gedaan.
Hoe dan vervolgens de actie van de curatoren uit te leggen? Niet als een keuze voor nakoming (aan het einde van de redelijke termijn) aangezien de curatoren uitdrukkelijk te kennen hadden gegeven alleen voor toekomstige diensten te willen betalen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand en merkt ten overvloede op dat het in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door zogenoemde dwangcrediteuren niet steeds dient te worden aangemerkt als gestanddoening van de overeenkomst in de zin van artikel 37 Fw. Dat hangt af van de uitleg van de verklaringen en gedragingen van een curator.
