Vooral bij de afwikkeling van letselschade wordt in vaststellingsovereenkomsten soms voor mogelijk in de toekomst optredende schade als gevolg van bijvoorbeeld een ongeval een uitzondering op de finale kwijting opgenomen. Ook in zakelijke geschillen is het soms noodzakelijk om een carve-out te maken, om het treffen van een regeling binnen bereik te brengen. Uit het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad d.d. 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2988) volgt dat het van groot belang is om de desbetreffende bepaling zorgvuldig te redigeren. Gebeurt dat niet, dan kan de vordering tot nakoming op grond van de regeling in artikel 3:307 lid 2 BW zelfs nog eerder verjaren dat dat partijen überhaupt weten dat de beoogde toekomstige situatie zich heeft voorgedaan.
De feiten die ten grondslag liggen aan het hier bedoelde arrest kunnen als volgt worden samengevat.
Een tandarts met een knieprobleem uit 1980…
In de lente van 1980 raakt een eerstejaars tandheelkundestudent betrokken bij een verkeersongeval met een in Duitsland geregistreerde auto. Hij loopt daarbij letsel op aan een knie. Na langdurig overleg over een minnelijke regeling is in 1985 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Er werd een bedrag van NLG 23.500,- aan schadevergoeding betaald. In de overeenkomst werd een voorbehoud gemaakt voor “financiële gevolgen, waarvan vastgesteld wordt dat deze voortvloeien uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en invalidering” zoals beschreven in een rapport van een orthopedisch chirurg uit 1982. Vervelend genoeg raakt later van dat rapport alles zoek, met uitzondering van de eerste pagina.
… met hernieuwde posttraumatische klachten vanaf 2007
De tandarts krijgt vanaf 2007 toch nog klachten aan de bewuste knie. Hij was inmiddels vele jaren werkzaam als tandarts en ervoer veel hinder bij het doen van zijn werk. Volgens hem waren de klachten terug te voeren op het ongeval uit 1980. In 2008 schreef de advocaat van de tandarts een stuitingsbrief aan NBM, met wie destijds de vaststellingsovereenkomst is gesloten, over het mogelijkerwijs moeten inroepen van het voorbehoud uit de vaststellingsovereenkomst. De tandarts heeft vervolgens bij de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenbericht; hij wilde graag de visie van een orthopedisch chirurg over de situatie van zijn knie laten vastleggen. NBM voerde verweer: zij beriep zich op verjaring. De rechtbank ging hier niet in mee en wees het verzoek in 2010 toe.
Van toewijzende uitspraken op een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht is geen hoger beroep mogelijk, dus hier bleef het bij. De nieuwe deskundige ging aan de slag.
Voorlopig deskundigenbericht: causaal verband met ongeval uit 1980 aannemelijk
Als de nieuwe deskundige in april 2011 zijn rapport uitbrengt, schrijft hij daarin onder meer dat de opgetreden artrose “met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden geschreven op het conto van het ongeval van 11-05-1980.” Verder vindt hij het aannemelijk dat zijn collega in 1982 geen aanleiding zal hebben gehad om te vermoeden dat de tandarts in de toekomst nog grote en blijvende problemen aan zijn knie zou ondervinden. Dat is ook logisch: posttraumatische afwijkingen zijn berucht omdat zij vaak pas na jaren worden ontdekt, en omdat de medische onderzoeksmethoden op dat punt nog in de kinderschoenen stonden in de jaren ’80.
Vorderingen en stellingen in de onderhavige bodemprocedure
De onderhavige procedure wordt niet door de tandarts ingesteld, maar door NBM. Zij vordert een verklaring voor recht dat de vordering is verjaard, althans dat de vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding moet worden afgewezen, omdat de tandarts “niet slaagt in het op grond van art. 150 Rv door hem te leveren bewijs voor deze vordering, nu niet kan worden vastgesteld of er sprake is van een situatie zoals geformuleerd in het voorbehoud.” NBM legt hieraan ten grondslag dat sprake is van een vordering tot nakoming na onbepaalde tijd, waarvoor op grond van art. 3:307 BW een verjaringstermijn geldt van vijf jaar nadat de tandarts heeft aangekondigd tot opeising van zijn vordering over te gaan. Volgens NMB was het al in 1985 mogelijk de vordering op te eisen, zodat de twintigjarige (absolute) verjaringstermijn al in 2005 zou zijn geëindigd. Anders gezegd: volgens NBM was de absolute verjaringstermijn van 20 jaar in dit geval al verstreken nog voordat de korte termijn van vijf jaar was aangevangen. Voor de subsidiaire ‘de tandarts heeft geen bewijs-grondslag’ voert NMB aan dat vanwege het kwijtraken van vrijwel het volledige deskundigenrapport uit 1982 niet kan worden vastgesteld of sprake is van een onverwachte medische situatie zoals destijds bedoeld in het voorbehoud.
Uiteraard stelt de tandarts een tegenvordering in; hij vordert een verklaring voor recht dat NBM aansprakelijk is voor de latere ongevalsschade, als gevolg van de artrose zoals vastgesteld door de nieuwe deskundige.
Verjaring ex art. 3:307 BW
Voor het goede begrijp van deze discussie roep ik de tekst van art. 3:307 BW in herinnering. Het artikel gaat over de verjaringstermijn voor het vorderen van nakoming van een verbintenis om iets te geven of te doen. Art. 6:38 BW bepaalt dat als in een overeenkomst geen specifieke termijn voor de nakoming is betaald, deze direct kan worden gevorderd. Zo is ook een vordering voortvloeiend uit een leningovereenkomst waarin niet is bepaald wanneer de schuldenaar moet gaan aflossen en waarin evenmin periodieke renteverplichtingen zijn neergelegd, als hoofdregel voor de schuldeiser direct opeisbaar. Dat betekent dat dan ook meteen de relatieve verjaringstermijn van vijf jaren gaat lopen. Dat is anders als in de afspraken besloten ligt dat de prestatie niet binnen afzienbare tijd zal worden opgeëist. De parlementaire geschiedenis noemt in dit verband het voorbeeld van een leningovereenkomst in de familiesfeer. Voor dit soort verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd bevat art. 3:307 lid 2 BW een bijzondere regel: de vijfjaarstermijn gaat pas lopen als – in het gegeven voorbeeld – de leninggever aangeeft dat hij zijn vordering gaat opeisen. Vervolgens moet hij dat ook binnen vijf jaar na zijn mededeling doen – of hij moet nog binnen die termijn een stuitingsbrief sturen. Er is echter ook nog de absolute verjaringstermijn van 20 jaar. Dit soort vorderingen verjaart in elk geval 20 jaar na de dag “waartegen de opeising, zonodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was”. Hierbij kan gedacht worden aan een overeenkomst waarbij opeising sowieso pas na een bepaalde termijn kan plaatsvinden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een overeenkomst tot geldlening waarin staat dat de schuldenaar in elk geval gedurende drie jaar niets hoeft terug te betalen. In zo’n geval eindigt de verjaringstermijn pas na 23 jaar. Voor de onderhavige procedure is nog van belang dat artikel 3:307 lid 2 BW géén rekening houdt met de situatie dat de schuldeiser niet tijdig op de hoogte is van bijvoorbeeld de vervulling van de opschortende voorwaarde.
Oordeel van rechtbank en hof
Terug naar de zaak van de onfortuinlijke tandarts.
De rechtbank heeft de vorderingen over en weer afgewezen, maar het hof dacht er deels anders over: hij wees de reconventionele vordering van de tandarts alsnog toe. De kern van ’s hofs oordeel was dat NBM destijds heeft moeten begrijpen dat eventuele schade zoals in het voorbehoud voorzien, zich mogelijk pas op latere leeftijd aan de tandarts zou openbaren. Daarom kon van de tandarts niet worden verwachten dat hij al in 1985 (of later, ter voorkoming van verjaring) deze schade zou opeisen. Partijen hebben volgens het hof bedoeld om de opeisbaarheid van eventuele toekomstige schade afhankelijk te maken van een opschortende voorwaarde, namelijk een afwijking van de in 1982 beschreven mate van letsel. Het hof oordeelde dit zowel van belang is voor de opeisbaarheid van de vordering als voor de aanvang van de absolute verjaringstermijn van 20 jaar. De termijn is pas gaan lopen toen de tandarts in 2007 bekend raakte met zijn nadere klachten; pas toen was sprake van een vordering die voor de tandarts “op zijn vroegst opeisbaar” was zoals bedoeld in 3:307 lid 2 BW. Het bewijs acht het hof, ondanks het ontbreken van het integrale oude rapport, voldoende geleverd op basis van – onder meer – het recente rapport van de orthopedisch chirurg.
De discussie in cassatie
Van belang om in het oog te houden is dat in cassatie toepasselijkheid van artikel 3:307 lid 2 BW vaststaat. Ook staat niet ter discussie tussen partijen dat de vordering van de tandarts niet was verjaard op grond van de relatieve verjaringstermijn van 5 jaar (zie hierover de Conclusie van A-G Langemeijer, onder 2.12). In cassatie draait het alleen om de vraag of de vordering is verjaard op grond van de absolute verjaringstermijn van 20 jaar, zoals opgenomen in artikel 3:307 lid 2 BW.
Was sprake van een vordering onder opschortende voorwaarde? Een kwestie van uitleg
In cassatie voert NBM onder meer aan dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van een opschortende voorwaarde, de grenzen van de rechtsstrijd te buiten is gegaan (art. 24 Rv). De Hoge Raad gaat hierin, weinig verrassend, niet mee. De tandarts had namelijk gesteld dat de in het voorbehoud genoemde omstandigheden zich hadden verwezenlijkt en dat het voorbehoud zag op het geval dat hij op enig moment een toename van klachten zou ervaren. De Hoge Raad vindt het geen onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken namens de tandarts, nu dat een beroep inhield op een opschortende voorwaarde. Dat deze rechtsfiguur niet expliciet zo was benoemd, acht de Hoge Raad niet relevant: rechters hebben immers rekening te houden met art. 25 Rv, dat hen zelfs ertoe verplicht om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen voor zowel een vordering als een verweer (– mits daartoe maar voldoende rechtens relevante feiten zijn gesteld, zo voeg ik eraan toe; dat is de ’toereikende feitelijke grondslag’ waarover de Hoge Raad het aan het slot van rov. 3.4.2 heeft).
Moment van opeisbaarheid in de zin van artikel 3:307 lid 2 BW
Verder komt NBM in cassatie op tegen het oordeel dat de twintigjaarstermijn pas zou zijn gaan lopen vanaf het moment van bekendheid met de nadere schade, namelijk in 2007. Volgens NBM had het hof hier op objectieve wijze naar moeten kijken, zodat irrelevant is of de tandarts zelf daadwerkelijk met de schade bekend was. De Hoge Raad oordeelt dat de klacht de uitleg van het hof miskent. De uitleg van het voorbehoud door het hof dat sprake is van een vordering onder de opschortende voorwaarde dat aanvullende schade optreedt EN aan de tandarts bekend zou worden, heeft tot gevolg dat pas in 2007 de vordering op zijn vroegst opeisbaar is zoals bedoeld in artikel 3:307 lid 2 BW. Die uitleg acht de Hoge Raad niet-onbegrijpelijk.
Eigen overwegingen
Overigens zou vermoedelijk ook voldoende zijn geweest voor de tandarts dat géén sprake was van opschortende voorwaarde, zodat die door het hof aangevulde grondslag niet nodig zou zijn geweest, maar eenvoudigweg van een bijzondere afspraak over het moment van opeisbaarheid. Nu het gaat om uitleg van de partijbedoelingen in een vaststellingsovereenkomst, is het heel goed mogelijk is dat partijen hebben afgesproken dat de vraag wanneer de vordering ‘op zijn vroegst opeisbaar is’, afhankelijk zal zijn van een subjectief element (hier: van bekendheid van de tandarts met het posttraumatische letsel). Niet noodzakelijk is naar mijn mening dat de vordering pas onvoorwaardelijk wordt op het moment waarop die bekendheid intreedt, maar het vormt wel een dubbele veiligheidsbarrière voor de tandarts.
De les voor contractjuristen is dus, zowel binnen als buiten de context van de letselschadepraktijk: formuleer een carve-out in een (vaststellings)overeenkomst zekerheidshalve als een aanspraak onder de opschortende voorwaarde van subjectieve bekendheid van de cliënt of bepaalde personen binnen het eigen bedrijf met de relevante feiten. Staat u aan de andere kant, dan is het uiteraard juist van belang om hiermee juist niet in te stemmen, en expliciet vast te leggen dat en wanneer de vordering volgens partijen opeisbaar wordt.
Tot besluit: bewijswaardering en bewijsrisico
Ook de laatste klacht van NBM faalt; dat is de klacht tegen het oordeel van het hof dat het bewijs van het voldaan zijn aan het voorbehoud was geleverd. Ook dat betoog faalt, omdat het – kort gezegd – tegen de achtergrond van het recente deskundigenrapport volgens de Hoge Raad geen onbegrijpelijk oordeel was. Dergelijke oordelen kunnen en moeten in cassatie door de Hoge Raad in stand worden gelaten. De kern van ’s hofs oordeel was waarschijnlijk, hoewel de Hoge Raad dat verder niet toelicht bij de bespreking van het middel, dat de nieuwe deskundige aan de hand van de huidige situatie van de knie uitvoerig heeft beredeneerd hoe de situatie die zijn voorganger in 1982 had aangetroffen wel geweest moest zijn. Gelet op de vrije bewijsleer van art. 152 Rv, die de Hoge Raad in zijn arrest aanhaalt, stond het het hof vrij om die invulexercitie toereikend te achten.
Overigens het goed dat men zich realiseert, dat de Hoge Raad ook bij een exact tegengesteld oordeel over de bewijskracht van het nieuwe deskundigenrapport zeer terughoudend zou zijn geweest om dat oordeel te vernietigen. Het betreft hier immers een ‘feitelijk’ oordeel, waarbij de Hoge Raad slechts marginaal kan toetsen. Daarom had het balletje in deze zaak ook anders kunnen rollen, bijvoorbeeld als NBM erin was geslaagd om met behulp van andere deskundigenopinies het bewijs aan de zijde van de tandarts te ontzenuwen. Omdat de tandarts de bewijslast droeg van zijn stelling dat de nadere klachten waren veroorzaakt door het ongeval uit 1980, liep hij ook het bewijsrisico; dat betekent strikt genomen dat als de rechter innerlijk van de ene nog de andere lezing overtuigd is, hij de vordering moet afwijzen. De (cassatie)praktijk wijst uit dat het vaak de moeite loont als procespartijen (ook) in hoger beroep heel specifiek verweer voeren en twijfel zaaien over de bewijsmiddelen van de wederpartij. Dat gebeurt dan bij voorkeur met objectieve bronnen en met een gespecificeerd aanbod voor (aanvullend) getuigenbewijs.
