De vraag in hoeverre collectieve schadeclaims mogelijk moeten zijn, houdt de politieke gemoederen al jaren bezig. Denk daarbij aan de grote aandacht voor de procedures over Q-koorts, woekerpolissen en aandelenlease. De meest recente ontwikkeling is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (kortweg: wet massaschade), die op 29 januari 2019 is aangenomen door de Tweede Kamer.[1]
De wet massaschade bevestigt, stroomlijnt en verduidelijkt de mogelijkheden tot het instellen van collectieve acties. Wezenlijk nieuw is dat de rechter in het vervolg een collectieve schadevergoedingsclaim kan toewijzen, terwijl dat op dit moment nog niet kan. Voor het vaststellen van de hoogte van de schade moeten claimanten nu nog individueel naar de rechter, of een regeling treffen. Als het aan de Tweede Kamer ligt, wordt die drempel dus weggenomen. Daarnaast regelt het wetsvoorstel dat de rechter een zogenoemde ‘Exclusieve Belangenbehartiger’ zal aanwijzen als onderdeel van een gecoördineerd proces, waarin partijen expliciet de mogelijkheid wordt geboden om een schikking te beproeven.
Als de Eerste Kamer voortvarend te werk gaat, kan de wet nog in 2019 in werking treden. Het nieuwe regime zal in dat geval gelden voor schadeveroorzakende gebeurtenissen die op of na 15 november 2016 hebben plaatsgevonden; dat is uiteraard een stevige greep terug in de tijd, zodat bedrijven hun risico’s goed in kaart moeten brengen.[2]
EEN KORTE SCHETS VAN HET WETSVOORSTEL
Kort gezegd vult het wetsvoorstel de mogelijkheden die de huidige regelgeving biedt als volgt aan.
- Mogelijkheid tot schadevergoeding en collectieve schadeafwikkeling
Het meest in het oog springende element betreft de mogelijkheid voor de rechter tot het toewijzen van schadevergoeding in het kader van collectieve schadeafwikkeling.
Op dit moment kan een collectieve stichting of vereniging op grond van artikel 3:305a e.v. BW al vrijwel iedere vordering instellen. Wat relatief onbekend is, is dat een ook ontbinding of vernietiging worden gevorderd van alle overeenkomsten van aangesloten consumenten. Daarmee worden uiteraard ook direct de rechtsgevolgen van ontbinding of vernietiging getriggerd, zoals verplichtingen tot ongedaanmaking, zonder dat daarvoor een afzonderlijke procedure nodig is.
Het enige dat een claimvehikel vooralsnog niet kan, is het vorderen van een concreet geldbedrag als schadevergoeding namens haar achterban (artikel 3:305a lid 3 BW). Het huidige regime biedt ‘slechts’ de mogelijkheid een verklaring voor recht te vorderen dat een schadeveroorzaker onrechtmatig gehandeld heeft – of dat hij op een andere grondslag tot schadevergoeding verplicht is jegens de aangeslotenen. Vervolgens zullen deze aangesloten in een tweede fase in een (nieuwe) procedure het recht op schadevergoeding in moeten roepen, of een schikking moeten treffen. In zo’n vervolgfase komt ook aan de orde of en in hoeverre de schade wegens eigen schuld voor rekening van de benadeelde moet blijven. Uit onder meer de aandelenleasezaken weten we dat dit een wezenlijk discussiepunt kan zijn.
De wet massaschade brengt hierin, zoals gezegd, een cruciale verandering. Belangenorganisaties zijn uiteraard verheugd over de mogelijkheid om schadevergoeding als onderdeel van een collectieve procedure te vorderen. In het consultatieproces zijn er echter vele kritische kanttekeningen geplaatst bij deze verruiming, omdat hiermee de deur naar ‘Amerikaanse claimtoestanden’ in beginsel wijd wordt opengezet. Daarom is in het wetsvoorstel veel aandacht besteed aan zowel de clustering van de belangenbehartiging als aan de eisen waaraan belangenorganisaties en claimstichtingen moeten voldoen.
- Het clusteren van belangenbehartiging
Een belangrijk instrument om collectieve acties te stroomlijnen is de aanwijzing van een Exclusieve Belangenbehartiger. Dit gaat als volgt in zijn werk.
Alle collectieve acties moeten worden ingeschreven in een register. Als meerdere belangenorganisaties zich melden naar aanleiding van één schadeveroorzakende gebeurtenis, wijst de rechter vervolgens de volgens hem meest geschikte organisatie aan als Exclusieve Belangenbehartiger. De Exclusieve Belangenbehartiger zal namens álle belangenbehartigers procederen. De andere belangenorganisaties blijven partij in de procedure, zodat er onderling afstemming moet plaatsvinden. Daarnaast bestaat er voor alle partijen, na aanwijzing van de Exclusieve Belangenbehartiger, een opt out mogelijkheid.
- Eisen aan de belangenorganisatie
Belangenorganisaties zullen, om ontvankelijk te kunnen zijn, moeten voldoen aan een aantal eisen ten aanzien van governance, financiering en representativiteit. Zo zullen zij op grond van art. 3:305a (nieuw) BW onder meer een driekoppig bestuur, een toezichthoudend orgaan en een accountant aan moeten stellen. Daarnaast moet de organisatie een website bijhouden, op meerdere manieren communiceren met de achterban en blijk geven van voldoende deskundigheid. In aanvulling op deze ontvankelijkheidseisen geldt dat de personen achter de organisatie daar niet aan mogen verdienen: er mag géén winst worden gemaakt.
- Hoge drempels bij het starten van een collectieve schadevergoedingsactie
Naast dat de belangenorganisatie zelf aan verschillende eisen moet voldoen, gelden ook voor de collectieve actie verschillende vereisten. Zo moet onder meer voldoende aannemelijk worden gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering, doordat (1018c lid 5 Rv):
- de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn;
- het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende (groot) is; en
- indien de vordering (mede) strekt tot schadevergoeding, dat deze personen alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben.
Opmerking verdient nog een aangenomen amendement over de aanscherping van de vereiste nauwe verbondenheid van een massaschadeclaim met de Nederlandse.[3] Deze additionele eis beoogt te voorkomen dat buitenlandse partijen, die menen dat de mogelijke schadevergoeding in Nederland het hoogst zou zijn, enkel om die reden in Nederland gaan procederen. Door de belangenbehartiger moeten bijkomende omstandigheden gesteld worden die wijzen op ‘voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer’. Naast het feit dat dit een drempel opwerpt voor belangenorganisaties, bemoeilijkt dit ontvankelijkheidsvereiste het treffen van een wereldwijde schikking.
Een nog op de valreep (bij amendement van 23 januari 2019) opgeworpen drempel tegen “onzinclaims” is bovendien dat aan de claimende partijen een hoge proceskostenveroordeling kan worden opgelegd als in de procedure ‘summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken’- een toets die we kennen uit het beslagrecht.[4] Overigens is het de vraag of dit in geval van omvangrijke massaclaims enige afschrikkende werking zal hebben: de limitering tot maximaal 5 keer het liquidatietarief maakt dat een kostenveroordeling nog steeds relatief bescheiden zal blijven.
THIRD PARTY LITIGATION FUNDING
Nederland is in toenemende mate een geliefd forum voor gezamenlijke schadeclaims, ook bijvoorbeeld tussen bedrijven onderling in kartelschadezaken. De zojuist genoemde amendementen op de wet massaschade[5],over het vereiste van voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer alsmede de mogelijkheid van de rechter om bij een ‘onzinclaim’ een hogere proceskostenveroordeling op te leggen, waren deels gedreven door de opkomst van third party litigation funding: een uit de VS en het Verenigd Koninkrijk afkomstig fenomeen dat ook in Nederland steeds steviger wortel schiet; denk bijvoorbeeld aan de Fortis-beschikking, waaruit blijkt dat twee belangenorganisaties door derde partijen werden gefinancierd.
De wetgever anticipeert nadrukkelijk op een toename van third party litigation funding als er sprake is van massaschade. Dat is volgens ons juist. Professionele funders kunnen een belangrijke rol spelen en een claimvehikel van funding voorzien die maakt dat de financiële risico’s voor een deelnemende individuele claimant beperkt zullen zijn. Zij zullen daarom eerder geneigd zijn om in te stappen, waardoor een belangenorganisatie voldoende ‘kritische massa’ zal kunnen verkrijgen voor een collectieve actie. Deze partijen richten hun activiteiten ook steeds nadrukkelijker op de Nederlandse rechtssfeer.
AFRONDEND
De wet massaschade is een lang verwachte maar ook controversiële uitbreiding van claimmogelijkheden, waarin in feite de laatste beperkingen van Nederlandse collectieve acties zijn weggenomen. Als tegenwicht worden er extra zware eisen aan belangenbehartiging gesteld en krijgt het beproeven van een schikking nadrukkelijk een eigen plaats in de procedure. Als het voorstel wet wordt, zal Nederland qua mogelijkheden gaan vóórlopen op ons omringende landen.
[1] Met dank aan onze kantoor- en sectiegenoot Sonja van Harten.
[2] Kamerstukken II 2018/19, 34608, 13. Amendement van het lid Van Gent c.s. over verbetering van het overgangsrecht.
[3] Kamerstukken II 2018/19, 34608, 12. Amendement van het lid Van Gent c.s. over aanscherping van de vereiste nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer.
[4] Zie voor de proceskostenveroordeling het Amendement Groothuizen, dat op de valreep is aangenomen. Kamerstukken II 2018/19, 34608, 18. Amendement van het lid Groothuizen ter vervanging van nr. 17 over maximaal vijf maal het liquidatietarief bij een summierlijk ondeugdelijke vordering.
[5] In het verlengde van de amendementen liggen zorgen die, in het kader van de collectieve actie, vaak zijn geuit over de financiering van collectieve schadevergoedingsacties. Zie: Kamerstukken II 2018/19, 34608, 12 (nauwe band) en Kamerstukken II 2018/19, 34608, 18 (proceskostenveroordeling).
