Artikel 7:668a BW is een bepaling waarvoor menig werkgever beducht is, aangezien het de mogelijkheid tot het aangaan van flexibele arbeidsrelaties beperkt. Op grond van dit artikel geldt een (nu nog) vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen als aangegaan voor onbepaalde tijd – mits de verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden. Ook als minder arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, maar in totaal een periode van meer dan (nu nog) 36 maanden hebben overschreden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
Werkgevers dienen zich dan ook te realiseren dat, als een werknemer reeds drie (half)jaarcontracten heeft uitgediend, het volgende contract in beginsel voor onbepaalde tijd is. Ook als een werknemer eerst op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van vier jaar heeft gewerkt, geldt de volgende overeenkomst in principe als aangegaan voor onbepaalde tijd.
Omzeilen van ‘vast contract’
In de praktijk worden verschillende (meer of minder creatieve) wijzen bedacht om de werking van artikel 7:668a BW te voorkomen. Eén van deze wijzen houdt in dat werkgever en werknemer bij het sluiten van de vierde arbeidsovereenkomst (dus: het sluiten van een overeenkomst voor onbepaalde tijd), direct een vaststellingsovereenkomst sluiten waarin het einde van de arbeidsovereenkomst per datum X wordt vastgesteld. In de praktijk wordt nogal eens gebruik gemaakt van een vaststellingsovereenkomst voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bijvoorbeeld in conflictsituaties of bij reorganisaties. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft zich op 30 juli 2013 uitgesproken over de mogelijkheid om een dergelijke beëindigingsmethode ook in te zetten op het moment dat een vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst wordt gesloten.
Oordeel Hof
Het Hof komt tot de conclusie dat de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst in beginsel geldig is. Zelfs als de vaststellingsovereenkomst in strijd zou zijn met dwingend recht, blijft de vaststelling dat de arbeidsovereenkomst op datum X eindigt geldig, tenzij sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden.
Het Hof merkt echter ook op dat, gelet op de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst wordt gesloten, mogelijk een beroep zou kunnen worden gedaan op een vernietigingsgrond (bijvoorbeeld misbruik van omstandigheden). Aangezien de werknemer dat in hoger beroep echter niet uitwerkt, komt het Hof ook niet aan deze toetsing toe. De vaststellingsovereenkomst blijft in deze zaak dan ook in stand.
Betekenis voor de praktijk
In de praktijk zou dit arrest vooralsnog kunnen worden gebruikt ter onderbouwing van het standpunt dat het sluiten van een vaststellingsovereenkomst tegelijk met het sluiten van een vierde arbeidsovereenkomst, een geldige handelwijze is. Het is echter de vraag of dit gebruik toekomstbestendig is. FNV Bondgenoten, waarvan de werknemer in kwestie lid is, heeft aangekondigd tegen het arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in cassatie te gaan.
