Sinds 1 juli 2015 is expliciet in artikel 7:669 BW als algemeen vereiste opgenomen dat een werkgever een arbeidsovereenkomst pas kan beëindigen als er geen herplaatsing in een passende functie mogelijk is binnen een redelijke termijn. De belangrijkste uitzondering hierop is wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gebaseerd is op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Er wordt sinds 1 juli dus meer gewicht gehecht aan herplaatsing, maar wat houdt dit in de praktijk in? Wat wordt van een werkgever verwacht en wat is een redelijke termijn? In de Ontslagregeling van 11 mei 2015, de Uitvoeringsregels van UWV (waarover wij hier al schreven), en zeer schaarse rechtspraak sinds 1 juli 2015 worden hiervoor enige handvatten gegeven.
Herplaatsingsverplichting
Wat houdt de herplaatsingsverplichting nou daadwerkelijk in? De kantonrechter te Amsterdam heeft in oktober 2015 bevestigd dat het in ieder geval een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting. Dus van werkgevers wordt niet verwacht dat zij een concrete arbeidsplaats creëren om een werknemer te herplaatsen, maar wel dat zij hun best doen om te zorgen dat een werknemer herplaatst kan worden.
Uit de Ontslagregeling volgt dat door een werkgever gekeken moet worden naar vacatures, ook de vacatures die binnen de redelijke termijn verwacht worden. Daarnaast komen de posities in aanmerking van uitzendkrachten, terbeschikkinggestelden of werknemers met een contract voor bepaalde tijd dat afloopt binnen de redelijke termijn. Ook eventuele passende functies bij een andere entiteit binnen het concern komen in aanmerking.
Het is voor een werkgever echter niet voldoende om intern vacatures kenbaar te maken. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat een werkgever “actief begeleidt, initiërend te werk gaat en wellicht ook voor zover redelijk, eventuele aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie wegneemt. Dat kan zijn door concrete opleidingsmogelijkheden aan te bieden, maar ook door bij de openstaande vacatures te bekijken in hoeverre problemen met een eventueel niet direct aansluitend cv voor de vacature opgelost kunnen worden en in gesprek met leidinggevenden en de werknemer naar concrete oplossingen te zoeken.”
Een werkgever moet dus aantoonbaar inspanningen verrichten om in een eventuele procedure bij UWV of de rechter te kunnen betogen dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn.
Passende functie
Bij herplaatsing gaat het om een passende functie. Daarvan is sprake als een functie aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer. In de Ontslagregeling wordt verduidelijkt dat dit meestal om een functie van een gelijk niveau zal gaan, tenzij de grond voor ontslag disfunctioneren is. In dat geval zal eerder een lagere functie als passend worden beschouwd. Dit werd bevestigd door de Rechtbank Noord-Nederland op 22 juli 2015, waar een werknemer niet hoefde te worden herplaatst in een functie als schooldirecteur, omdat voldoende was aangetoond dat er sprake was van disfunctioneren in zijn rol als directeur.
In geval van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zullen bij de vraag welke functie passend is, de arbeidsmogelijkheden van de werknemer zoals vastgesteld door de bedrijfsarts bepalend zijn. Van een werkgever zal worden verwacht om eventuele (fysieke) belemmeringen voor deze specifieke groep werknemers weg te nemen.
Artikel 7:669 BW verwijst ook naar de mogelijkheid dat een functie passend kan worden met behulp van scholing. De vraag is wat in dit verband van een werkgever kan worden verwacht. Uit de Ontslagregeling volgt dat scholing pas aan de orde is op het moment dat er zicht is op herplaatsing. In welke mate het van een werkgever gevraagd kan worden om scholing aan te bieden hangt af van de duur van de opleiding in relatie tot de redelijke termijn, maar ook van de kosten (en daarbij speelt de financiële situatie van de werkgever een rol).
In de hierboven aangehaalde uitspraak bepaalde de kantonrechter te Amsterdam dat één van de manieren om belemmeringen voor een nieuwe passende functie weg te nemen, het aanbieden van concrete opleidingsmogelijkheden is. Ook ten aanzien van de scholing wordt dus een actieve(re) houding van de werkgever verwacht.
Wie komt in aanmerking?
Hoe moet een werkgever omgaan met de situatie dat er meerdere werknemers met ontslag worden bedreigd en er een kleiner aantal passende functies beschikbaar is? Mag een werkgever dan vrij kiezen? De Ontslagregeling en de Uitvoeringsregels bieden enige houvast. In beginsel mag een werkgever zelf de werknemer selecteren die het meest geschikt is voor de functie.
Dat is echter niet het geval als een volledige functie vervalt en een deel van de werkzaamheden worden voortgezet in een niet-uitwisselbare nieuwe functie. In een dergelijk geval moet de werknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking kwam binnen de functiegroep waarvan een deel van de werkzaamheden worden voorgezet in de nieuwe functie, als eerste in aanmerking komen voor de nieuwe functie. In dergelijke gevallen kan het dus zijn dat niet de meest geschikte persoon in aanmerking komt voor de nieuwe functie.
Redelijke termijn
Welke termijn moet voor de herplaatsing in acht worden genomen? In de Ontslagregeling wordt in artikel 10 geregeld dat de redelijke termijn gelijk is aan de voor de desbetreffende werknemer geldende wettelijke opzegtermijn. Dit geldt ongeacht of er in de arbeidsovereenkomst of elders een afwijkende opzegtermijn is overeengekomen. Voor arbeidsgehandicapten geldt overigens een langere herplaatsingstermijn, namelijk van 26 weken.
De termijn gaat lopen op de dag waarop wordt besloten op het verzoek om toestemming aan UWV of op het verzoek om ontbinding door de rechter. Op het moment van indienen van het verzoek bij de rechter of UWV moet de werkgever dus een inschatting maken van de mogelijkheden tot herplaatsing in de toekomst. Alhoewel de inschatting dus naar de toekomst zal plaatsvinden, zullen de daadwerkelijke hierboven aangehaalde inspanningen van de werkgever al voor het indienen van het verzoek bij UWV of de rechter (moeten) plaatsvinden. De werkgever zal dus, onder andere, al begeleiding moeten hebben geboden, moeten hebben bezien of eventuele belemmeringen kunnen worden weggenomen en eventueel concrete scholing hebben aangeboden.
Uit de Uitvoeringsregels van UWV volgt dat de redelijke termijn ook geldt voor werkgevers die, bijvoorbeeld, op grond van een CAO of sociaal plan voorafgaand aan het aanvragen van een UWV-vergunning of een ontbindingsbeschikking aan bepaalde herplaatsingsinspanningen moeten voldoen. Veelal zullen deze verplichtingen samenlopen met (en soms verdergaan dan) de inspanningsverplichtingen die een werkgever moet doen om aan te kunnen tonen dat er geen sprake is van herplaatsingsmogelijkheden binnen een redelijke termijn.
Tot slot
Alhoewel het bovenstaande slechts een paar handvatten biedt en nog geen volledig uitgekristalliseerd overzicht van de inhoud van de herplaatsingsverplichting, is duidelijk dat een werkgever dus een actieve rol moet aannemen om aan te kunnen tonen dat deze voldoende inspanningen heeft geleverd in het kader van de herplaatsing. Daarbij zal met name de vraag of een functie passend is en de selectie voor een eventuele passende functie wanneer er meer met ontslag bedreigde werknemers in aanmerking komen, in de praktijk veel discussie opleveren.
