ACM heeft op 15 april 2014, ter consultatie, een ontwerpbesluit bekendgemaakt waarin een toezegging in de zin van artikel 49a Mededingingswet van collectieve beheersorganisatie Buma/Stemra wordt geaccepteerd.
Achtergrond
Buma/Stemra is een collectieve beheersorganisatie (“CBO”) ingesteld op basis van de Auteurswet en wettelijk belast met het collectief beheer van auteursrechten. Een auteursrecht omvat het recht om een auteursrechtelijk beschermd werk, zoals een muziekwerk, openbaar te maken en te verveelvoudigen. Buma/Stemra bestaat uit de Vereniging Buma, die zich richt op de exploitatie van rechten tot het openbaar maken van muziekwerken, en de Stichting Stemra, die toeziet op de verveelvoudiging van muziekwerken.
Een auteursrechthebbende op een muziekwerk kan op grond van de Auteurswet kiezen voor individuele exploitatie van zijn rechten (door hemzelf of door een door hem aangewezen licentienemer) of collectieve exploitatie door een CBO zoals Buma/Stemra. Hoewel de Auteurswet niet voorziet in verplicht collectief beheer van auteursrechten op muziekwerken, is Buma wel de enige aan wie in Nederland door de Minister van Justitie een vergunning is verleend voor het collectief bemiddelen inzake de offline openbaarmaking van muziekwerken, zoals bijvoorbeeld uitvoering in het openbaar (concerten, maar ook het afspelen in winkels, cafés etc.) en uitzending in radio- en televisieprogramma’s. Over het collectieve beheer van rechten terzake van online openbaarmaking (bijvoorbeeld bij downloaden en streamen via internet) is in de Auteurswet niets bepaald. Buma/Stemra houdt zich bezig met de belangenbehartiging van muziekauteurs, niet alleen voor het collectief beheer terzake van de offline openbaarmaking van muziekwerken (waarvoor zij als enige in Nederland een vergunning heeft) maar ook terzake van de offline verveelvoudiging (Stemra) en de online exploitatie van muziekwerken (zowel openbaarmaking als verveelvoudiging).
Het beheer door Buma/Stemra omvat niet alleen het verlenen van licenties maar ook het monitoren van gebruik en handhavend optreden tegen inbreuk op de auteursrechten op door haar beheerde muziekwerken. Buma/Stemra verdeelt de geïnde vergoedingen voor het ten gehore brengen of uitzenden van de werken in haar beheer onder de aangesloten auteurs. Ook heeft Buma/Stemra bilateraal afspraken met CBO’s voor muziekrechten in andere landen gesloten inzake wederzijdse vertegenwoordiging, waarin ze binnen een nationaal territoir elkaars auteursrechten beheren en handhaven. Om mogelijk te maken dat Buma/Stemra in plaats van de auteur de auteursrechten kan exploiteren, draagt de auteursrechthebbende zijn auteursrechten (zowel ten aanzien van openbaarmaking als verveelvoudiging) over aan Buma/Stemra op zowel bestaande als toekomstige muziekwerken en bovendien voor alle exploitatievormen.
Mededingingsrisico’s
In de praktijk dient de auteursrechthebbende, die het toezicht op de offline exploitatie van zijn muziekwerken bij Buma wil onderbrengen, niet alleen zowel de offline openbaarmaking en verveelvoudiging bij Buma/Stemra onder te brengen, maar ook het beheer van de online exploitatie. Er was dus sprake van een ‘alles of niets’ overdracht aan Buma/Stemra. Dat wringt voor veel rechthebbenden omdat de online exploitatie van muziek gemakkelijker in eigen beheer en onder eigen toezicht kan worden gehouden dan de offline exploitatie. Buma/Stemra hanteert echter een integraal beheerspakket; ofwel de auteursrechthebbende brengt het beheer van de exploitatie van zijn (offline en online) auteursrechten – zowel voor wat betreft openbaarmaking als verveelvoudiging – onder bij Buma/Stemra, ofwel hij neemt het volledig in eigen hand. Dit laatste is voor toezicht op de offline exploitatie van muziekwerken in de praktijk eigenlijk onmogelijk; de auteursrechthebbende zou dan zelf bij elke uitvoering, afspelen of vertoning van zijn muziekwerk zelf achter de gebruiksvergoeding aan moeten gaan.
Met de opkomst van internet heeft online exploitatie van muziekwerken een enorme vlucht genomen, waarbij openbaarmaking en verveelvoudiging veelal samengaan (bijvoorbeeld bij downloaden of streamen). Anders dan bij offline exploitatie zou het voor een auteursrechthebbende technisch mogelijk zijn de online exploitatie en het toezicht daarop in eigen hand te houden. Online exploitatie van muziekrechten, of liever gezegd het beheer daarvan, is dus vatbaar voor concurrentie. Voor offline exploitatie is dit praktisch onmogelijk omdat een individuele auteur niet de capaciteit heeft om gebruik in media, concerten, horeca en andere voor het publieke toegankelijke locaties zoals winkels, hotels en vliegvelden te monitoren, te handhaven, te licentiëren en gebruiksvergoedingen te innen. Daarbij moet worden bedacht dat de offline exploitatie van auteursrechten voor de meeste auteurs nog altijd de grootste inkomstenbron vormt.
Machtspositie Buma
Buma/Stemra is de enige in Nederland die actief is op het gebied van collectieve offline exploitatie van muziekrechten. Auteursrechthebbenden zijn voor de offline exploitatie van hun rechten dus afhankelijk van Buma/Stemra. Er zijn geen alternatieven in Nederland beschikbaar en toetredingsdrempels tot de ‘markt’ voor collectief beheer van auteursrechten zijn hoog, enerzijds vanwege de vergunningseis op grond van de Auteurswet en anderzijds omdat een zekere schaalgrootte vereist is voor het (offline) toezicht en de handhaving van auteursrechten op muziekwerken.
Vanwege factoren als taal, nabijheid, lokaal toezicht en inspraakmogelijkheden zijn buitenlandse zusterorganisaties van Buma/Stemra evenmin een alternatief voor muziekrechthebbenden op het gebied van offline exploitatie. Ook dat ligt mogelijk anders bij online exploitatie.
ACM constateert dan ook dat Buma/Stemra voor veel muziekauteurs een onmisbare handelspartner is voor wat betreft de offline exploitatie van hun muziekwerken. Omdat Buma/Stemra in haar aansluitbeleid uitgaat van volledige en exclusieve overdracht van rechten en geen snelle, transparante en makkelijke procedure voor het verkrijgen van uitzonderingen heeft Buma/Stemra – zoals ACM het eufemistisch uitdrukt – op het gebied van online exploitatie eveneens “een zeer sterke positie”.
Toezeggingen
Buma/Stemra heeft een groot aantal maatregelen toegezegd aan ACM om de beschreven mededingingsrisico’s te voorkomen, of liever gezegd: weg te nemen. ACM is voornemens de toezeggingen te accepteren voor een periode van 3 jaar en besluit daarmee het onderzoek naar misbruik van machtspositie door Buma/Stemra op grond van artikelen 24 Mw en 102 VwEU niet voort te zetten.
De door Buma/Stemra voorgestelde maatregelen vallen in 4 categorieën uiteen:
- Opt-out systeem
Buma/Stemra introduceert een opt-out systeem waarin auteursrechthebbenden 5 categorieën van rechtenexploitatie kunnen onderscheiden en uitzonderen in hun aansluiting bij Buma/Stemra. De formulieren die Buma/Stemra daarvoor zal gebruiken zijn aan het besluit gehecht en dus eveneens vatbaar voor commentaar in deze consultatie. Verder zegt Buma/Stemra toe alle aangesloten auteursrechthebbenden gelijk te zullen behandelen, ongeacht of ze alle of een deel van hun exploitatierechten bij Buma/Stemra hebben ondergebracht. Ook zal Buma/Stemra haar statuten wijzigen zodat alle aangeslotenen dezelfde stemrechten krijgen. Aangeslotenen kunnen voortaan jaarlijks met een opzegtermijn van 3 maanden hun aansluiting bij Buma/Stemra beëindigen of wijzigen.
- Informatievoorziening
Buma/Stemra moet zorgen voor betere informatievoorziening aan leden, met name om hen in staat te stellen te beoordelen of zij hun rechten beter op andere wijze kunnen laten exploiteren. Buma/Stemra ontwikkelt daartoe een calculator die potentiële leden informeert over de gevolgen van een gedeeltelijke of volledige overdracht van hun rechten aan Buma/Stemra. De calculator maakt hiervoor gebruik van verschillende gebruikersprofielen die aansluiten bij verschillende soorten rechthebbenden en zal worden ontwikkeld in overleg met rechthebbenden. Buma/Stemra informeert rechthebbenden over de invoering van het opt-out systeem en de mogelijkheden van nieuw flexibel rechtenbeheer binnen een maand na vaststelling van het toezeggingsbesluit via de website van Buma/Stemra, een email aan haar leden en brochures. Ook stelt Buma/Stemra binnen twee maanden een communicatieplan op waarin zij uiteenzet op welke wijze zij bestaande en potentiële leden zal informeren over de mogelijkheden van het opt-out systeem. Tijdens het Eurosonic Noorderslag festival in 2015 zal Buma/Stemra een bijeenkomst organiseren en hiervoor verschillende stakeholders uitnodigen.
- Innovatie en onderzoek
Buma/Stemra zet een onderzoek uit op het gebied van flexibilisering van het rechtenbeheer. Dit onderzoek wordt uitgevoerd door een externe partij en zal door Buma/Stemra worden gefinancierd. Thema’s zijn onder meer innovatie en alternatieve verdienmodellen voor auteurs. Daarnaast zal Buma/Stemra een kennis platform voor start-ups opzetten om hen te informeren over verdienmodellen en hen in contact te brengen met relevante marktpartijen
- Onafhankelijke derde
Buma/Stemra zal ervoor zorgen dat binnen 2 weken na het definitieve toezeggingsbesluit een onafhankelijke trustee wordt aangewezen die jaarlijks aan ACM rapporteert over onderwerpen als:
– de wijziging van de statuten ten aanzien van het stemrecht; o de ontwikkeling van de calculator;
– het informeren van rechthebbenden over de invoering van het opt-outsysteem;
– de voortgang en de publicatie van het onderzoek;
– het programma van het symposium en de samenstelling van de werkgroep van participerende stakeholders; en
– het opzetten van de noodzakelijke infrastructuur van het kennisplatform; Buma/Stemra zal de onafhankelijke trustee van alle relevante informatie voorzien.
Indien Buma/Stemra wijzigingen van de door haar gehanteerde rechtencategorieën wenst door te voeren, dan beoordeelt de onafhankelijke trustee of de voorgenomen wijzigingen niet in strijd zijn met de door Buma/Stemra gedane toezeggingen.
Commentaar
Sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet in 1998 heeft ACM (voorheen NMa) diverse klachten ontvangen omtrent beweerdelijk misbruik van machtspositie door Buma/Stemra. Vaak waren die klachten afkomstig van gebruikers en hadden ze betrekking op de door Buma/Stemra gehanteerde licentievoorwaarden en de hoogte van gebruiksvergoedingen.[1] Dat Buma/Stemra een machtspositie inneemt was daarbij niet zozeer de vraag, wel of sprake was van misbruik en hoe moest worden vastgesteld of dit het geval was.
De onderhavige zaak ziet op de relatie Buma/Stemra en de aangesloten auteursrechthebbenden en is daarom van een andere orde. Opmerkelijk is dat ACM bereid is deze zaak, waarin het innemen van een machtspositie door Buma/Stemra zich moeilijk laat betwisten, en het beweerdelijke misbruik ook lastig te weerspreken is en bovendien al jarenlang aan de gang is (wellicht zelfs sinds inwerkingtreding van de Mededingingswet) af te doen met een toezegging.
Enerzijds is een toezegging de meest efficiënte weg om langdurige beroepsprocedures te voorkomen en een voor de betrokken rechthebbenden effectieve oplossing te bereiken. Anderzijds hebben ondernemingen voor minder ingrijpende of langdurige overtredingen van de mededingingsregels miljoenenboetes gekregen. Wat daar ook van zij, de door Buma/Stemra te treffen maatregelen zijn vanuit de markt en de positie van auteursrechthebbenden zonder meer toe te juichen.
———————————————————————–
[1] Besluit 5169 NMa (Koninklijke Horeca Nederland/Buma).
