Inleiding
Medio mei 2020 is de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie (“de wet”) door de Eerste Kamer aangenomen. Met de wet wordt beoogd te voorkomen dat overwegende zeggenschap in zgn. telecommunicatiepartijen kan worden verworven als deze zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector. Aanleiding voor de wet was de overnamepoging van KPN door América Móvil in 2013. De wet gaat echter verder en raakt niet alleen KPN maar ook andere partijen. De wet is van belang voor iedereen die zeggenschap wil verwerven in een telecomaanbieder, hostingdienst, internetknooppunt, vertrouwensdienst of datacenter.
Hierna wordt in vogelvlucht ingegaan op de wet en op de mogelijke overlap met het mededingingsrecht.
Wat houdt de wet in?
Een partij die overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij wil verwerven moet dit melden bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat als die zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector. Dit moet uiterlijk acht weken gebeuren voor de beoogde datum van uitvoering van dit voornemen. De Minister beslist vervolgens binnen acht weken of een verbod wordt opgelegd. De meldingsplicht geldt overigens niet voor zgn. beschermingsstichtingen die doorgaans zijn bedoeld om ongewenste overnames te voorkomen.[1]
Telecommunicatiepartij
Het begrip telecommunicatiepartij omvat ook andere partijen dan aanbieders van telecomnetwerken en – diensten. Het kan gaan om een bijkantoor of een in Nederland gevestigde rechtspersoon, eenmanszaak of vennootschap die een aanbieder of houder is van overwegende zeggenschap in een aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk of –dienst, een hostingdienst, internetknooppunt, vertrouwensdienst of datacenter. Datacenters uitsluitend of hoofdzakelijk voor eigen gebruik vallen niet onder de wet. Daarnaast kan bij algemene maatregel van bestuur een extra categorie van netwerken of diensten worden aangewezen als telecommunicatiepartij die onder de wet valt. Van deze mogelijkheid is tot nu toe geen gebruik gemaakt.
Overwegende zeggenschap
Een partij heeft overwegende zeggenschap als hij (na de verkrijging) kort samengevat beschikt over bijvoorbeeld tenminste 30% van de stemmen in de algemene vergadering, meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen van een rechtspersoon kan benoemen of ontslaan of een bijzonder statutair zeggenschapsrecht heeft.[2]
Relevante invloed
Een verbod kan alleen worden opgelegd als sprake is van een bedreiging van het publiek belang. Van een bedreiging van het publiek belang kan slechts sprake zijn als de overwegende zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector.[3] Daarbij valt te denken aan misbruik of opzettelijke uitval van de telecommunicatiepartij die kan leiden tot een onrechtmatige inbreuk op de vertrouwelijkheid van de communicatie, dan wel een onderbreking van een internettoegangsdienst of telefoondienst. Het kan ook gaan om een onderbreking van de beschikbaarheid of betrouwbaarheid van een hostingdienst, internetknooppunt, elektronische handtekeningen of een datacenter. Een verbod kan ook worden opgelegd als de Minister vindt dat sprake is van een bedreiging van de nationale veiligheid, defensie, de handhaving van de rechtsorde dan wel hulpverlening.
Dit geldt overigens alleen als de bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) nader te bepalen drempelwaarden worden overschreden en/of het de daarin nader aangewezen producten en diensten betreft. Een concept-AMvB is al geconsulteerd. Uit het conceptbesluit volgt dat bij bijvoorbeeld een internettoegangsdienst of telefoondienst pas sprake is van relevante invloed als de dienst door de betreffende telecommunicatiepartij aan meer dan 100.000 eindgebruikers wordt aangeboden. Bij een hostingdienst, internetknooppunt, elektronische handtekeningen of een datacenter worden technische criteria gehanteerd die erop neerkomen dat de wet van toepassing is op partijen met meer dan 6% marktaandeel. Zo moeten datacenterdiensten minimaal een stroomcapaciteit van 40 MW aanbieden. Ook een combinatie van diensten kan ertoe leiden dat de drempelwaarden worden overschreden; ook als de drempelwaarden voor iedere dienst op zichzelf niet worden bereikt.
Het definitieve besluit moet nog worden genomen en zal aan het parlement worden voorgelegd.
Ook bestaande aandeelhouders kunnen worden geblokkeerd
Een belangrijk punt is dat de Minister niet alleen nieuwe maar ook bestaande aandeelhouders kan blokkeren. Een verbod kan namelijk ook worden opgelegd binnen acht maanden nadat bedreigende omstandigheden bij de Minister bekend zijn geworden. Dan zal de telecommunicatiepartij onderzoek naar zijn aandeelhouder moeten doen. De Tweede Kamer heeft hieraan toegevoegd dat de telecommunicatiepartij een zienswijze kan indienen waarmee de Minister rekening moet houden. Overigens zal de Minister altijd om een zienswijze vragen als hij voornemens is een verbod op te leggen.
Wat zijn de gevolgen van een verbod?
Als een verbod wordt opgelegd worden de zeggenschapsrechten van de betrokken partij geschorst. Een latere verkrijging van zeggenschap is ongeldig, behalve bij verkrijging via een effectenbeurs. De betrokken partij moet zijn aandeelhouderspakket verplicht terugbrengen tot 30%. Als deze partij het niet zelf doet zal de onderneming het moeten doen.
De Minister kan ook een persoon aanwijzen wiens aanwijzingen moeten worden opgevolgd. De Tweede Kamer heeft hieraan toegevoegd dat de bestuurders en commissarissen niet aansprakelijk zijn voor besluiten van de betrokken persoon.
Verbod als laatste keuze
In de Memorie van Toelichting bij de wet is aangegeven dat de verwachting is dat er zelden zal moeten worden overgegaan tot een verbod op grond van artikel 14a.4 van de wet, of een boete wegens niet tijdig melden van een voorgenomen verkrijging van overwegende zeggenschap.
Bovendien kan de Minister naast een verbod ook een verbod onder opschortende voorwaarden opleggen. Dit is op het laatste moment nog toegevoegd middels een Nota van wijziging. Volgens de toelichting op de nota van wijziging wordt hiermee duidelijk gemaakt dat een verbod een laatste keuze is en dat de Minister de mogelijkheid heeft om in voorkomende gevallen mitigerende maatregelen aan de betrokken ondernemingen op te leggen zodat een verbod opgeschort wordt onder naleving van deze voorwaarden. Dat heeft de Tweede Kamer er trouwens niet van weerhouden om de Minister alsnog in een motie te vragen om zeer terughoudend te zijn met het ingrijpen in private zeggenschaps- en eigendomsverhoudingen met terugwerkende kracht op basis van dit wetsvoorstel en uit te spreken dat een dergelijk ingrijpen alleen een alleruiterste redmiddel is.
Leveranciersrelaties worden ook geraakt
Aanvankelijk bevatte het wetsvoorstel een verbod om een overeenkomst aan te gaan met een telecommunicatiepartij als dit ertoe zou leiden dat een derde zgn. duurzame beheersmacht verkrijgt over het netwerk of de diensten. Dit stuitte op veel bezwaren van de sector. De bepaling werd daarna geschrapt, maar kwam via de achterdeur weer terug in het Besluit veiligheid en integriteit telecommunicatie van november 2019. Daarin is bepaald dat de Minister een telecomaanbieder kan verplichten om voor bepaalde netwerkonderdelen geen gebruik te maken van een met name genoemde leverancier als dit risico’s oplevert voor de veiligheid en integriteit van het netwerk. Dan moet het vermoeden bestaan dat die partij het netwerk wil misbruiken of laten uitvallen, of nauwe banden heeft met een staat die daartoe zou kunnen overgaan. Deze regeling geldt ook voor reeds bestaande diensten. De Minister kan de telecomaanbieder verplichten om bepaalde diensten te beëindigen of te vervangen.
De wet en het besluit bevatten vergaande regelingen die impact hebben op het investeringsklimaat in de telecomsector en op leveranciersrelaties. De criteria voor relevante invloed en de afweging wanneer sprake is van bedreiging van het publiek belang laten veel ruimte voor interpretatie. Bovendien kan de reikwijdte van de wet eenvoudig in een Algemene maatregel van bestuur worden uitgebreid. Een dergelijke maatregel moet wel aan de Tweede en Eerste Kamer worden voorgelegd in de zgn. zware voorhangprocedure. Het Parlement kan er dan voor kiezen om het alsnog wettelijk te regelen.
Wisselwerking met het mededingingsrecht
Degenen die bekend zijn met de Mededingingswet zullen na het lezen van het voorgaande al snel opmerken dat er veel overeenkomsten (lijken te) bestaan. Ook de Mededingingswet grijpt in op het vrij handelen van bedrijven doordat het verboden is een concentratie (fusie, overname, joint venture) tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de ACM is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.
Onder een concentratie wordt onder meer verstaan het direct of indirect verkrijgen van “zeggenschap”: een term die ook terugkomt in de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie. De termen lijken echter slechts deels te overlappen. Bij de beoordeling van zeggenschap wordt in het mededingingsrecht gekeken naar de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een “beslissende” invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Beslissende invloed kan bestaan als strategische beslissingen of beslissingen ter zake van het beleid op lange termijn van de onderneming kunnen worden genomen of geblokkeerd, bijvoorbeeld ter zake van goedkeuring van het bedrijfsplan, belangrijke investeringen, vaststelling van de begroting, ingrijpende wijzigingen in de activiteiten of doelstellingen van de onderneming en het benoemen of ontslaan van bestuurders. In zoverre overlapt de term aldus met de term “overwegende zeggenschap” in de wet, waaronder ook het ontslaan of benoemen van (meer dan de helft) van bestuurders valt. Anders is dat de wet een limitatieve opsomming kent voor “overwegende zeggenschap”, waar onder het mededingingsrecht voor “beslissende zeggenschap” wordt gekeken naar de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Zo is onder de wet al sprake van overwegende zeggenschap als een partij over ten minste 30% van de stemmen beschikt. Onder het mededingingsrecht wordt over het algemeen aangenomen dat sprake is van “beslissende invloed” als de betrokken onderneming ten minste over 50% van de stemmen beschikt. Is sprake van “slechts” 30% van de stemmen, dan zal uit andere, bijkomende omstandigheden moeten blijken dat daarmee sprake is van “beslissende invloed”. Op zichzelf wellicht verklaarbaar, omdat de wet “overwegende” zeggenschap vereist, terwijl de Mededingingswet “beslissende” zeggenschap vereist.[4]
Daarnaast hoeft een concentratie in de zin van de Mededingingswet alleen te worden gemeld als ook bepaalde drempelwaarden zijn overschreden. Zoals hierboven uiteengezet worden die drempelwaarden voor de wet nog (definitief) vastgesteld bij AMvB. De drempelwaarden onder de Mededingingswet en de wet verschillen van elkaar in die zin dat onder de Mededingingswet de drempelwaarden zijn gebaseerd op de omzet van de onderneming, terwijl de drempelwaarden zoals opgenomen in het (concept)besluit zijn gericht op het aantal klanten van de onderneming danwel operationele criteria.
Verder introduceert de wet een geheel eigen procedure, met eigen formaliteiten en termijnen. Onder de Mededingingswet duurt de meldingsfase vier weken en de vergunningsfase dertien weken, terwijl de Minister onder de wet een termijn heeft van acht weken om te beslissen of naar aanleiding van een melding een verbod wordt opgelegd. Die termijn komt overigens wel weer overeen met de termijn die in artikel 4.13 Awb is opgenomen als maximale termijn voor het nemen van besluiten (afgezien van de mogelijkheid om deze termijn te verlengen).
Ook is het op grond van de Mededingingswet verboden om zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor een vergunning is vereist. De wet kent een dergelijk verbod niet. Het verkrijgen van overwegende zeggenschap is toegestaan zonder voorafgaande goedkeuring, maar kan dan vervolgens wel binnen acht maanden weer ongedaan gemaakt worden (zie ook hierboven “ook bestaande aandeelhouders kunnen worden geblokkeerd”). De praktijk zal moeten uitwijzen hoe dit zich verhoudt tot reeds onder de Mededingingswet goedgekeurde concentraties, mede met het oog op de rechtszekerheid. Volgens de Minister is het onderwerpen van het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij ingevolge artikel 14a.4 aan een ex ante of ex post toets in ieder geval verenigbaar met de EG-concentratieverordening.
De Minister heeft overigens aangegeven wel de concentratiemeldingen die bij de ACM worden gedaan op grond van artikel 34 van de Mededingingswet te monitoren (evenals de meldingen die bij de AFM worden gedaan).
Tot slot
Transacties waarbij overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij wordt verkregen zullen bij de Minister moeten worden gemeld. Investeerders zullen zich in ieder geval erop moeten voorbereiden dat zij transacties moeten melden en dat de Minister deze transacties inhoudelijk zal beoordelen. Voor investeerders is het van belang om goed naar de wet te kijken. Het is nog niet bekend wanneer de wet in werking treedt.
[1] Artikel 14a.2 lid 1 Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie. Bij de overnamepoging van KPN door América Móvil maakte de Stichting Preferente Aandelen B van KPN gebruik van een ‘call’-optie. Daardoor kreeg de stichting 49,9 procent van het stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen in handen en werd succesvol voorkomen dat América Móvil meer dan 50 procent van de stemrechten zou krijgen. Dergelijke maatregelen worden doorgaans tijdelijk genomen.
[2] Andere voorbeelden zijn het beschikken over een bijkantoor, zijnde een telecommunicatiepartij, als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk wordt voor de schulden van de onder de eigen naam optredende vennootschap of eigenaar is van een eenmanszaak. Zie ook Artikel 14a.3 Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie.
[3] Daarnaast worden een aantal eisen gesteld aan de (achtergrond van de) verkrijger of houder waaraan voldaan moet zijn alvorens sprake is van een bedreiging van het publiek belang. Zie artikel 14a.4 lid 2 Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie voor die eisen.
[4] In de praktijk zal de Minister overigens mogelijk wel rekening houden met andere, bijkomende omstandigheden. Bijvoorbeeld wanneer de andere aandeelhouder 70% van de stemmen houdt, waardoor de verkrijgende partij met 30% van de stemmen feitelijk geen “overwegende zeggenschap” heeft. De Minister zal in zo’n geval wellicht minder snel kunnen concluderen dat sprake is van een bedreiging van het publiek belang dat een verbod rechtvaardigt.
