Inleiding
Op 2 juli 2019 heeft de minister van Financiën (de Minister) het wetsvoorstel ter implementatie van de 5e Anti-Witwas Richtlijn (Richtlijn 2018/843 – 5e AML Richtlijn) en tot wijziging van – in hoofdzaak – de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) bij de Tweede Kamer ingediend. Deze richtlijn moet op 10 januari 2020 geïmplementeerd zijn in nationale wetgeving (vgl. ook onze eerdere nieuwsbrieven over de 5e AML Richtlijn hier (algemene informatie) en hier (focus op crypto’s)).
In onze Birdbuzz van 20 december 2018 stonden we stil bij het ontwerp wetvoorstel dat de Minister kort daarvoor ter consultatie publiceerde. In deze Birdbuzz gaan we in op enkele verschillen tussen het uiteindelijk ingediende wetsvoorstel en het ontwerp wetsvoorstel.
Vergunningplicht vs. registratieplicht
In dat ontwerp wetsvoorstel werd, anders dan in de 5e AML Richtlijn, een vergunningvereiste geïntroduceerd voor ‘aanbieders die zich bezighouden met diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta’ (aanbieders van crypto exchanges) en voor ‘aanbieders van een bewaarportemonnee’ (crypto wallet aanbieders). In de eerdere Birdbuzz werd de vraag gesteld in hoeverre dit vergunningvereiste paste binnen de evenwichtige en proportionele aanpak die de Europese wetgever heeft beoogd met het vaststellen van de 5e AML Richtlijn en de introductie van het monitoren van virtuele valuta’s.
In zijn advies over het ontwerp wetsvoorstel heeft de Raad van State (RvS) die vraag ontkennend beantwoord. De 5e AML Richtlijn biedt geen keuzemogelijkheid tussen een vergunning- en een registratieplicht voor aanbieders van crypto exchanges en wallets. De door de Minister oorspronkelijk voorgestelde vergunningplicht is dus niet toegestaan, aldus de RvS en de RvS heeft de Minister dan ook geadviseerd om de vergunningplicht te schrappen. In zijn overwegingen merkt de RvS nog op dat het feit dat De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geadviseerd hebben een vergunningenstelsel in te voeren omdat dit zou bijdragen aan de effectiviteit en uitvoering van het toezicht, niet maakt dat de maatregel proportioneel is ten opzichte van de lasten die dat meebrengt voor de dienstverleners.
De RvS gaat ook in op de mogelijkheid om, los van de implementatieverplichting in het kader van de 5e AML Richtlijn, een vergunningplicht te introduceren en op de betreffende aanbieders prudentieel toezicht uit te laten oefenen, gelet op de ontwikkelingen die op het terrein van virtuele valuta plaatsvinden. Echter, het ontwerpwetsvoorstel voorzag daar juist uitdrukkelijk niet in en beperkte zich tot de implementatie van de 5e AML Richtlijn.
Wetsvoorstel
Geen vergunningplicht maar registratieplicht
In het wetsvoorstel zoals de Minister dat naar de Tweede Kamer heeft gestuurd, is de vergunningplicht komen te vervallen en vervangen door een registratieplicht, in lijn met de Richtlijn en het advies van de RvS. In de Memorie van toelichting (MvT) bij het wetsvoorstel dat dat de Minister naar de Tweede Kamer heeft gestuurd, wordt expliciet ingegaan op de mogelijkheid om los van de implementatie van de 5e AML Richtlijn een vergunningplicht te introduceren, zoals de RvS dat in zijn advies ook bespreekt. In de MvT wordt opgemerkt dat de oorspronkelijk geïntroduceerde vergunningplicht was gericht op het toetsen van aanbieders van crypto omwisseldiensten en wallets op naleving van de verplichtingen neergelegd in de Wwft. Daarmee was de Wwft dus de best aangewezen plek voor deze vergunningplicht. Omdat het toezicht zich niet uitstrekte tot eisen die kenmerkend zijn voor de Wet op het financieel toezicht (Wft), zoals prudentiële eisen en eisen met betrekking tot gedrag en/of consumentenbescherming, heeft de Minister uiteindelijk helemaal afgezien van een vergunningstelsel (en dus ook geen vergunningplicht voor deze aanbieders geïntroduceerd in de Wft).
Aanpassingen naar aanleiding van advies Autoriteit Persoonsgegevens
Daarnaast heeft de Minister naar aanleiding van het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens enkele aanpassingen doorgevoerd, dan wel aanvullende toelichtingen opgenomen. De AP was in haar advies kritisch op enkele punten, gelet op de inmenging van de 5e AML Richtlijn en het wetsvoorstel in het fundamentele recht van bescherming van persoonsgegevens, zoals bij de uitwisseling van gegevens tussen de Wwft toezichthouders (o.a. DNB en AFM) en de instanties binnen het Financieel Expertise Centrum (FEC) en het verstrekken van gegevens aan (buitenlandse) toezichthoudende instanties.
Aanpassingen naar aanleiding van consultatiereacties
De Minister heeft het wetsvoorstel verder op enkele punten aangepast naar aanleiding van de verschillende consultatiereacties. Zo is bijvoorbeeld de definitie van virtuele valuta in lijn gebracht met die van de 5e AML Richtlijn, is de MvT op enkele punten meer risico-gebaseerd geformuleerd (in plaats van de oorspronkelijke gedetailleerde interpretatie van de Richtlijn in de MvT), waardoor een aanbieder van crypto omwisseldiensten of wallets meer ruimte wordt geboden om beargumenteerd toe te lichten waarom hij een bepaalde inschatting of keuze heeft gemaakt (uiteraard in principe op basis van vooraf opgestelde procedures). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het beoordelen van het risicoprofiel van een cliënt aan de hand van verschillende risicofactoren. Verder zijn de verplichtingen waaraan een aanbieder van crypto omwisseldiensten of wallets moet voldoen uitgebreid. Zo moet deze een formele en feitelijke zeggenschapsstructuur hebben die inzichtelijk is en moeten voorgenomen wijzigingen in deze zeggenschapsstructuur bij DNB worden gemeld (wat overigens niet direct uit de 5e AML Richtlijn lijkt voort te vloeien). Tenslotte voorziet het wetsvoorstel in een overgangstermijn van 6 maanden voor de registratieplicht van bestaande aanbieders van crypto omwisseldiensten en wallets.
Conclusie
Waar de Minister in het oorspronkelijke ontwerp wetsvoorstel de wens van de toezichthouders om het toezicht op (het gebruik van) virtuele valuta’s te verstevigen had vertaald in vergunningplicht voor de aanbieders van crypto omwisseldiensten en wallets – en daarmee afweek van de rest van Europa – , is hij daar door de RvS en de reacties vanuit de markt op teruggefloten. Het uiteindelijke wetsvoorstel volgt daarmee alsnog redelijk nauwgezet de Europese regelgeving.
